案例点评

第一种意见:金某、李某的行为不构成犯罪。理由:按照我国《枪支管理法》第四十六条所规定的枪支概念进行理解,即指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。这是将枪支的杀伤力作为犯罪构成要件来看待。本案没有对枪支是否有杀伤力进行科学鉴定,无法认定涉案枪支构成法律规定的枪支。从本案证据证实涉案枪支当时在买卖过程中也不能击发,案发后该枪支客观上无法进行司法鉴定,现有证据不能证实涉案枪支属于法律规定上的枪支,对社会公共安全具有危害性。不能认定金某、李某的行为构成非法买卖枪支罪。

第二种意见:金某、李某的行为构成非法买卖枪支罪。理由:有无枪支杀伤力鉴定并不影响涉枪犯罪的有罪认定。这一点从《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于枪支散件可以定罪处罚的规定上可以得到间接印证。另外,枪支杀伤力鉴定作为证据与其他证据相互印证,用来证明行为人的主观认识与客观事实是否相符。如果两者相符,则行为人对犯罪对象认识正确;如果不相符,则说明行为人认识错误。但是,行为人对犯罪对象的认识是否正确不影响犯罪定性,只影响其情节。本案客观上涉及的枪支无法进行鉴定,即使枪支经鉴定不具杀伤力,涉枪犯罪依然可以认定,只不过系犯罪未遂。本案两被告人构成非法买卖枪支罪,按犯罪未遂处理。笔者同意第二种观点

[评析]

(一) 从犯罪构成要件上来分析

1、从犯罪构成主体要件来看。本案两被告人具备完成刑事责任能力。

2、犯罪构成主观要件来看。构成本罪,主观上要求行为人必须出于故意,过失不构成犯罪。对于“非法买卖枪支罪”的犯罪构成所要求的明知程度应当是明知是枪支即可,法律并没有要求行为人必须明知自己的行为违法或必须明知枪支具有很强的杀伤力才算是“明知”。本案的两被告人主观是明知购买的是枪支且出于故意。

3、犯罪构成所侵害的客体。该类犯罪所侵害的类客体是国家或社会的公共安全;而从法律所直接保护的社会秩序角度看,该类犯罪所直接侵害的客体是国家对枪支或弹药的管理制度。本案两名被告人违反国家对枪支或弹药的管理制度,实施购买枪支的行为。

4、犯罪构成的客观方面表现。行为人违反国家有关枪支管理法规,客观上已经着手实施非法买卖枪支的行为,且该行为只需抽象地危及公共安全,而不要求发生具体危险或危害结果。概括而言,认定涉枪犯罪主要需要证明行为人对枪支在主观上是否明知,客观上是否实施了相关行为,是否具有刑事责任能力即可。

(二) 从本案的事实与相关法律理解来分析

从本案事实上分析,被告人完成了试枪行为,由于发现该枪不能击发,而中止买卖,是由于被告人意志以外的原因而未能完成买卖枪支行为。案发后涉案的枪支只有枪管,其他部件丢失,客观上也造成对涉案枪支无法鉴定。

通过对相关法律理解来分析,刑法所规定的涉枪犯罪,并没有明文规定枪支的司法鉴定是非法买卖枪支罪构成的必要条件,有无枪支杀伤力鉴定并不影响涉枪犯罪的有罪认定。事实上从事情发展的先后顺序来看,涉枪犯罪是行为人基于对枪支的认识而实施相关行为在先,对枪支杀伤力进行司法鉴定在后,而行为人的涉枪行为是否构成犯罪在其实施行为当时即已确定,而不能从事后进行倒推。如果一些犯罪嫌疑人案发后将涉案枪支丢弃或故意毁坏,导致枪支无法提取或虽提取到但无法鉴定而无法定罪处罚,不利于打击涉枪犯罪,有放纵犯罪之嫌。我国刑法第二十三条规定,已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。本案认定金某、李某构成非法买卖枪支罪,按犯罪未遂处理,这样才能在打击涉枪犯罪时最大限度的做到不枉不纵,罚当其罪,达到罪刑责相适应的原则。

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