案例点评

第一种意见认为,被告人肖某从2012年至2014年间,先后两次故意犯罪,在第一次犯罪缓刑考验期满后一年内又犯新罪,属有犯罪前科,主观恶性较大,应酌情从重处罚,且无法定从轻、减轻情节,不符合适用缓刑的条件,对被告人肖某不能适用缓刑。 

　　第二种意见认为,被告人肖某以营利为目的,伙同他人共同开设赌场,供他人聚众赌博,抽头渔利达人民币26.212万元,情节严重,其行为已构成开设赌场罪。但鉴于被告人肖某具有自愿认罪、积极退赃等酌定从轻处罚情节,可以对被告人肖某适用缓刑。 

　　【评析】笔者同意第一种意见,即认为不宜对被告人肖某适用缓刑。 

　　根据《福建省高级法院、省检察院、省公安厅、省司法厅<关于适用缓刑若干问题的意见(试行)>》(闽高法〔2008〕278号)第三条第二款第(2)项规定“曾受过刑事处罚或劳教处理的”被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,一般不适用缓刑。依据该意见第四条第二点(2)项关于对犯赌博罪可以适用缓刑的规定:“聚众赌博,组织参赌人数、抽头渔利数额、赌资数额虽明显超过司法解释规定的定罪标准,但系初次犯罪,认罪态度好,积极退出非法所得的”。因被告人肖某曾于2012年到2014年间,先后二次故意犯罪,非初次犯罪,其行为亦不符合该可以适用缓刑的规定。因此,本案被告人肖某的行为不符合我省《关于适用缓刑若干问题的意见(试行)》中“可以适用缓刑”的规定。 

　　我国《刑法》第72条第一款的规定,对被告人适用缓刑的,应当同时满足“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再次犯罪危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”等四个条件。本案被告人肖某犯罪情节严重,且在第一次犯罪缓刑考验期满后一年内又犯新罪,反映其主观恶性较大,具有再犯的可能性,因此,对被告人肖某不能适用缓刑。 

　　【判决】本案起诉后,一审法院以被告人肖某犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币八万元。经检察机关提请抗诉,二审法院采纳了抗诉意见认定被告人肖某犯罪情节严重,主观恶性大,原审判决适用缓刑不当,遂判决撤销一审判决认定中对肖某缓刑部分,由原判的有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金八万元,改为对被告人肖某判有期徒刑三年,并处罚金八万元。