案例点评

笔者同意第一种意见。刑法第三百八十五条规定国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。第三百八十八条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或收受请托人财物的以受贿罪论处。根据以上法律规定，受贿罪特别是翰旋受贿的构成要件，具有以下三个方面，主体必须是国家工作人员，主观方面必须具有非法占有的故意，客观方面必须实施利用本人的职权或者地位形成的条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益，并索取或收受请托人的财物。结合本案，仲华斌系公安机关干警，系国家工作人员，符合本罪的主体身份。主观上有占有的故意，张英强的妻子徐少萍通过高文亮找到仲华斌让仲帮忙，并给仲35000元，仲收到此款后长达几个月，未退回也未上缴，有占有的故意。在客观方面被告仲华斌有利用本人的地位和身份形成的便利条件，并通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的可能，从而收受请托人的财物，也就是说仲华斌在明知张英强的亲属是利用其职务地位形成的便利和与办案单位有工作联系的条件让其谋取不正当利益（将人扒出来），答应为张英强的亲属谋取不正当的利益，并分二次收受现金35000元，属承诺为请托人谋取不正当利益。虽然现有证据不能证实其实施通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，但接受现金的行为即是承诺为他人是谋取不正当利益的行为，不影响受贿罪的认定。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确了“为他人谋利益包括承诺、实施和实现三个阶段，明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋利益。利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”被告人仲华斌的行为符合这两个特点，仲华斌收受张英强亲属35000元钱就是为了给张英强谋取不正当利益，至于公安机关对张英强案件的处理结果正当与否，是否与仲华斌的行为有联系不影响被告人仲华斌的犯罪构成。而诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取数额较大的公私财物的行为。在客观方面，表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人，管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿地”交出财物。而本案中，张英强的亲属是主动找着仲华斌，让其帮忙“扒人”给仲35000元，而不是仲华斌以帮助“扒人”为名找张英强的亲属骗钱，不具备虚构事实或隐瞒真相的方法骗取财物的行为表现。因此，不应定性为诈骗，而应定为受贿罪。

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