案例点评

第一种观点认为朱某离开居住地并电话不通,有恶意逃避诉讼之嫌。本案中,法院已经联系了朱某居住地的村委会,仍是下落不明,因此本案只得使用公告送达。 

第二种观点认为朱某虽然离开居住地,但是在居住地尚有其他近亲属,而且朱某的联系方式一直没有变更,可以通过其他方式送达。因此,本案不适宜公告送达。

笔者意见 

公告送达,是指人民法院把诉讼文书通过张贴公告或登报的形式送达被送达人,经过法定期间即视为已送达给被送达人的一种送达方式。使用公告送达的情形《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定:“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。” 

据此可见,公告送达应当符合两个要件:首先,必须符合适用公告送达的条件:一是受送达人下落不明,二是用其他送达方式无法送达的。该条件是对第一个条件的补充是指当事人虽然不构成下落不明,但是人民法院采取了《民事诉讼法》规定的公告送达方式以外的其他方式(直接送达、留置送达、邮寄送达等)最终无法向当事人送达法律文书。其次,必须在案卷中记明原因和经过。是指法院在采取公告送达方式以后,必须在卷宗中将采用公告送达的原因和经过记载明确,用于显示符合适用公告送达条件及适用公告送达方式的经过。 

回到本案,朱某有确定的地址和固定的居所,并且其居住的村内还有其他近亲属。法院电话联系朱某未果并向朱某所在的村委会询问朱某下落后即认定朱某下落不明,并不合理。什么是下落不明?最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第26条进行了明确,“下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。”该条法律只是对下落不明做了粗线条规定,至于没有音讯多久构成下落不明,需要什么人或部门做出认定法律并无明确规定。现在社会人员流动加速,外出务工人员增多,很多受送达人的居住地可能不止一个。受送达人不在居住地,不代表下落不明。即使在受送达人住所地或经常居住地找不到受送达人,但仍可通过电话、网络联系能够联系到的不可视为下落不明。能从受送达人亲属、朋友、邻居处得知受送达人信息的,不应适用公告送达。因此,笔者认为本案并不适用公告送法。 

由于公告送达并不实际将诉讼文书交付当事人,只是法律推定与直接送达同等效力,送达后将直接导致当事人因未到庭,使得当事人的民事诉讼权利受损而不服裁判、拒绝履行义务,所以公告送达必须慎用。 

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