案例点评

本案在审理中，对李某与刘某的行为构成盗窃罪，按共同犯罪处理，刘某的 放火行为构成放火罪，这一点没有异议。

但对李某是否构成放火罪的共犯发生了分歧：

第一种意见是构成共同放火罪；

第二种意见是不构成共同放火罪。

笔者同意第二种意见。李某的行为不构成共同放火罪。对于共同犯罪而言，首先必须有共同的犯罪行为，即各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的有机体。这种行为共有三种形式：共同的作为；共同的不作为；作为与不作为的结合。共同犯罪的共同行为，按照犯罪的分工，表现为：实行行为，即实施符合犯罪构成客观方面要件的行为；帮助行为，即为犯罪提供信息、工具或排除障碍协助他人故意实施犯罪的行为；组织行为，即组织、领导、策划共同犯罪的行为；教唆行为，即故意劝诱、恐吓或其他方法教唆他人故意犯罪的行为。其次，在主观方面构成共同犯罪必须有共同的犯罪故意，而不论这种故意是直接或者是间接故意。同时，二人以上的犯罪主体须意思有联络或沟通。欠缺这种联络与沟通，不是共同犯罪；犯罪行为人超出共同故意又犯其他罪的，应由实施超出共同故意的范围的犯罪人负责，其余人不能按共犯论处。在本案中，刘某的行为所引起的火灾，是他一人独立实施的，李某并不知情，只是在刘某做后才得知，当然亦无意思联络。由此可知，尽管李某对刘某的行为可能引起火灾的危害结果持放任态度，但主观上没有与刘某共同实施放火的故意。刘某在事前和放火过程中没有与李某有意思联络，是其一个人的故意，客观上，放火是由刘某一个实施的，与李某无关，尽管李某对火灾的发生持放任态度，采用不作为的形式，任火灾发生，但这种不作为并不是刑法上不作为义务的来源。刑法上不作为义务主要包括以下几种：法律明文规定；职务或业务上的要求；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。显然，李某对火灾的发生既无法律特定义务，也无先行行为引起的义务，因为放火行为不是他所实施的，且他也没有帮助刘某放火，火灾的发生完全由刘某一人造成，所以他的行为并不构成刑法上的不作为，无行为则无犯罪，李某当然无须对火灾的发生负责。综上可知，刘某与李某既无共同的放火故意，亦无共同放火行为，因此火灾的发生应由刘某一人负责并承担刑事责任，李某的行为不构成共同放火罪。

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