案例点评

二、争议焦点 

　　一种意见认为,董某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,即董某明知孙某非法倒卖公司药品而提供转移、帮助销售等服务,且涉案药品价值已查证属实的就达64万元;因此,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。 

　　一种意见认为,犯罪嫌疑人董某明知是非法所得而帮助罪犯孙某从砀山县汽车站提取从宿州市汽车站托运的药品,转移销售,其行为性质应界定为孙某职务侵占的共犯,应当以职务侵占罪追究其刑事责任。 

　　还有一种意见认为,从客观方面看犯罪嫌疑人董某在出售方孙某、收购方张某之间起居间介绍买卖的作用,孙某案发前系华康公司销售药品的业务员、张某是开药房,董某与他们本来就熟识等客观情形,结合罪犯张某的供述药款均是直接转账给孙某,董某并未从中拿钱;罪犯孙某证实他都是直接电话联系张某,将药品送到新汽车站的托运部直接运到砀山等。结合犯罪嫌疑人董某无罪的辩解等证据,认定其明知药品系孙某犯罪所得,继而居间介绍买卖的主观故意不清。根据主客观相统一原则,认定犯罪嫌疑人董某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实不清、证据不足。因此,应当对董某作存疑不诉处理。 

　　三、定性分析 

　　对犯罪嫌疑人董某的行为性质界定,笔者拟采用假设法和排除法进行分析: 

　　首先,假设犯罪嫌疑人董某参与孙某倒卖华康医药公司药品的预谋,事前或事中与孙某合谋先利用孙某作为业务员职务上的便利骗取财物而后再由犯罪嫌疑人董某联系并运送给买家;那么,董某的行为虽然在侵占药品过程中未实施任何行为,但是,两人基于共同的犯罪故意,侵犯他人财产,虽然分工不同,但是两者犯罪行为侵犯的客体相同,每个人的行为都与发生的犯罪结果存在因果关系;因此,此种情况下犯罪嫌疑人董某系孙某职务侵占的共犯,对董某应当以职务侵占罪追究其刑事责任。 

　　本案中,犯罪嫌疑人董某是否与孙某有事前或事中合谋共同骗取、倒卖华康医药公司药品,两人是否约定如何分赃,董某是否从中获利?根据孙某的供述,“我开始想倒腾药的时候,我和董某说我自己想做药的生意,我问他可认识药房的人,他给我介绍的砀山西关开药房老张,认识老张后,我从公司多拿到药后就直接电话联系老张,联系好后我把药装好拉到新汽车站的托运部,托运到砀山,老张在那取货,我把银行卡号给老张,老张把钱打到我的卡上”;董某未参与职务侵占犯罪的共谋。“我购买的欧景名城的住房和宝马X1是以董某的名义买的,路虎极光是以董某对象的名义买的,之所以都不是我自己的户,因为以前欠银行钱被拉入黑名单了。后来被公司发现之后,我就把宝马和路虎让我老表帮忙卖了,总共卖了六十多万,还过银行贷款还有二三十万。欧景名城卖了五十万,总共是八十万左右还给公司了。”孙某以上供述有华康医药公司财务人员、孙某老表的证言予以佐证;间接证明了这些房、车不是孙某给董某的分红。本案无其他证据证明董某从中获利。 

　　共同犯罪是指二人以上在共同的犯罪故意下实施的犯罪,因此,无意思联络的同时犯罪,故意内容不同的犯罪均不能以共犯论处。综上,犯罪嫌疑人董某的行为不构成职务侵占罪。 

　　其次,假设犯罪嫌疑人董某开始时仅仅是受同学孙某所托,帮忙联系做药房生意的张某,并为两人之间的联系牵线;而后在知道孙某非法倒卖骗来的药品后仍多次帮忙从砀山汽车站接货并运送给张某。此种情况下,犯罪嫌疑人董某的行为符合“明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、为销售提供帮助”的情形,依法应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。 

　　本案中,从药品的运输方式看,孙某发货董某多次帮忙收货并运送给张某;从药品的销售价格看,卖给张某的药价比华康医药公司批发价还要便宜;从结账打款方式看,基本上都是张某直接将药款打给孙某,而未经犯罪嫌疑人董某之手;从销售次数看,就目前已查明的不同时间的打款记录就有六次;从销售数额看,根据华康医药公司的出库清单、同案犯孙某、张某的供述,涉案药品价值一百万元以上;从赃款去向看,孙某不仅用于平时吃喝玩乐还以犯罪嫌疑人董某及其对象的名义买车买房;综合以上六个方面,犯罪嫌疑人董某在主观上有明知药品系非法所得而帮忙销售的故意。 

　　对于孙某骗领华康医药公司的药品是否全部卖给张某,根据现有证据无法证实;并且根据存疑便宜犯罪嫌疑人的刑法原则,由于药品清单证据的缺失,卖给张某的药品总价值也只能依据打款记录予以计算;而犯罪嫌疑人董某掩饰、隐瞒犯罪所得价值总额亦以此为标准。 

　　综上分析,根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定,犯罪嫌疑人董某的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪;且属于“情节严重的情形”,依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 

　　四、本案追赃分析 

　　谈到被侵犯的法益或法律关系的恢复,法律人的视角不能仅仅锁定在从刑罚上惩治犯罪嫌疑人,还应关注被害人的利益恢复即对犯罪嫌疑人进行追赃或责令犯罪嫌疑人退赃。我国刑法第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 

　　司法实践中,退赃和赔偿往往混淆在一起, 简称“退赔”。实际上,两者既有联系又有区别。所谓赃, 乃系非法所得之财物, 犯盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、敲诈勒索、受贿等犯罪所得。赃,无沦是款或物都应当退还。如果被告人不肯退、不愿退,那么司法机关应当主动追赃。司法机关追赃时,依法可以采取强制手段。赃是退还是追,对被害人来说无本质上的区别, 但对被告人认罪悔罪态度的认定时是有区别的。 

　　赃物并不等于实际损失, 有的经过使用或不当使用或不当保管可能贬值;有的被廉价出售,所得赃款与原值,往往不一致。退赃或追赃是把赃退出来或追回来, 赃全部退清了, 并不等于没有损失,接下来就涉及赔偿的问题。赔偿不同于退赃, 自愿赔偿的一般应予接受, 并可予酌情从轻处罚;不愿赔偿的,不能用追赃的办法采取强制措施强令赔偿, 应当依照刑事诉讼法第五十九条的规定,通过附带民事诉讼由人民法院依法判决。 

　　本案中,被害单位华康医药公司的损失,应当先追回在张某处的药品,剩余损失应责令同案犯孙某予以赔偿。 

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