案例点评

第一种意见认为，曹某的行为只是触犯了行政法规，且未造成实际的严重后果，不应定罪处罚；

另一种意见认为曹某的行为已触犯《刑法》第二百二十五条之规定，应构成非法经营罪。

笔者同意第二种意见。

1、我国现行的《安全生产许可证条例》、《危险化学品安全管理条例》、《危险化学品经营许可证管理办法》、《危险化学品名录》等行政法规、规章规定：危化品包括液化、压缩的氧、氩，乙炔等；国家对危险化学品经营销售实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营销售危险化学品。

《危险化学品安全管理条例》第五十七条还规定有下列行为之一的，分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的职权予以关闭或者责令停产停业整顿，有违法所得的，没收违法所得，并处以罚款；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于危险物品肇事罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。其第四项规定：未取得危险化学品经营许可证或者未经工商登记注册，擅自从事危险化学品经营的。

2、我国《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪，其中第一项规定：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，情节严重的，构成非法经营罪；最高人民检察院和公安部制定的《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八项规定：从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的: 1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的; 4.其他情节严重的情形。

结合本案情况看，犯罪嫌疑人曹某先是生产氧气、乙炔等物品，在生产许可证被收回的情况下，其又继续从他人处购买危化品（氧气、乙炔、氩气），主观上是一种故意，客观上又实施了加工、出售等行为。根据卷中相关的规定，危化品的生产、经营均需要审批、许可，因此曹某在许可证被收回的情况下，不应经营上述危化品。如果其未经行政许可，擅自经营，数额达到《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》条件的，即应按非法经营罪定罪处罚，经会计师事务所审计，曹某经营不含税金额高达1100085.6元，已经达到了追诉标准。

综上，第一种意见认为其没有造成具体的危害后果，继而认为其不构成犯罪的意见是不正确的，非法经营数额本身就代表着不同程度的危害后果。曹某的行为完全符合刑法规定的犯罪构成要件，应构成非法经营罪。

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