案例点评

第一种意见认为董某以牟利为目的,违反国家规定,未经国家主管部门批准,也未获得盛大公司许可和授权,将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物——“外挂软件”使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上,进行有偿代练升级经营活动,牟取了巨额非法利益,侵害了盛大公司的合法权益,属于出版非法互联网出版物的行为,具有严重社会危害性,构成非法经营罪。

第二种意见认为董某以牟利为目的,利用外挂代练升级,直接侵害的法益为游戏运营商正常的生产经营秩序。“外挂”程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议,使盛大公司计算机系统中正常的客户认证功能受损,严重影响网络游戏的公平性,缩短了网络游戏的运营寿命,损害了游戏运营商的经济利益,构成破坏生产经营罪。

第三种意见认为董某以牟利为目的,利用外挂程序连接游戏服务器(无客户端挂机),使用对游戏封包技术破解等技术手段,修改客户端向服务器端传送的部分数据信息,属于对计算机信息系统内传输的数据进行修改的行为,造成盛大公司服务器正常的游戏客认证功能受损的严重后果,构成破坏计算机信息系统罪。

第四种意见认为董某未经任何部门批准,以牟利为目的,利用外挂代练升级收取服务费是一种非法经营行为。不过,这种非法经营行为不具有刑事违法性,董某的行为不构成罪。　

笔者同意第四种意见董某的行为不构成犯罪。本案最困难的地方就在于案件事实的厘清,前三种意见都因案件事实认识不清,直接导致法律适用不当。

外挂的本质是一种作弊程序,必须依附网络游戏环境才有使用的价值,没有独立性。无论那款网络游戏投入商业运营,很快就会有各式各样的外挂出来,可以说网络游戏与外挂是如影随形。不同的外挂其功能和作用差别很大,有的只针对保护措施,有的不仅针对保护措施,还修改游戏过程中的数据。就针对保护措施的外挂而言,一般网络游戏的服务器端都有多重保护措施,其中包括一个客户端只允许一个游戏账号登录服务器进入游戏环境玩游戏的技术保护措施,服务器端通常要识别和记忆登录网络游戏的账号所使用的IP地址。本案中董某所用的外挂,能够突破网络游戏服务器端对IP地址识别和记忆的技术保护措施,实现多个游戏账号同时通过一台电脑的客户端登录网络游戏服务器进入游戏环境打怪升级。实际就是一种游戏作弊行为。不过,尽管董某使用外挂为他人代练升级,却不会对《热血传奇》网络游戏服务器端的技术保护措施造成任何的破坏,对其他游戏玩家和网络游戏运营商的正常经营没有直接影响,这些技术保护措施本身仍然是完好无损功能正常的。

假若一台电脑只登录一个游戏账号,为他人代练升级提供服务,完全是按游戏规则行事,收取服务费无可厚非的。但这种做法的效益差,效率低,没有人愿意干,更不用说搞规模经营了。当本案中这种特定类型的外挂出现之后,能够实现一台电脑同时登录多个账号,情形就不同了,对于代练升级提供服务的人而言,可以实现丰厚利润,于是就有人专门从事为游戏玩家代练升级的经营行为,董某不过是其中一位而已。

由于外挂的使用,实现了从有客户端的挂机(游戏角色自动打怪升级)到无客户端挂机的转变。然而本案涉及的外挂,并不改变游戏规则的公平和均衡,所有通过外挂登录的账号所对应的游戏角色,仍然是按游戏规则进行自动打怪升级的。当然,相比之下,花钱让人代练升级的玩家账号升级较快,并处于游戏优势地位,通常骨灰级的游戏玩家往往自己在家里24小时挂机,这种情形是被允许的。只有使用那些能够改变游戏角色数据的外挂,才会严重破坏游戏的公平性,使用这种外挂的游戏玩家往往能够获得快速升级和游戏显著的优势地位,未使用外挂的游戏玩家升级慢并在游戏过程中处于明显劣势。一款运营中的网络游戏,往往会伴随着许多外挂的滥用,不同的外挂其功能和作用迥然不同,调查取证时必须有针对性,否则就会偏离事实,张冠李戴。了解外挂的属性后,再分析本案是否符合犯罪构成要件。

1、由于外挂只是一种玩游戏的作弊程序,必须依附于网络游戏而存在,不具有独立性。无论从其功能来看,还是从独立性来看,既不会侵犯他人的著作权和扰乱市场秩序,也不会严重危害社会秩序,因此,外挂不属于刑法意义上的非法出版物,这是其一。其二,董某仅有购买、使用外挂的行为,并没有出版外挂的行为。因此,本案不符合最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定,不构成违法经营“非法出版物”的非法经营罪。另外,代练升级的行为,也不属于擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网服务经营活动的行为,不符合《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条之规定,同样不构成违法经营“上网服务”的非法经营罪。所以,第一种意见不妥当。

2、本案外挂程序随游戏客户端运行时,客户端与服务器端的通讯协议仍然正常发挥作用。在客户端发送给服务器端的数据中,外挂仅仅是将多个账号的IP地址的数据进行修改,使得同一客户端登录的多个账号,都能顺利通过服务器端技术保护措施的验证而进入游戏环境,实际就是使用欺骗手段通过游戏服务器端的验证。对其他没有使用外挂的游戏玩家而言,游戏服务器端技术保护措施的功能仍然是正常的。因此,外挂并不破坏服务器端的技术保护措施,不损害服务器端的客户认证功能。可见,这种使用外挂代练升级的行为,不会破坏网络游戏运营商的生产经营活动,也不直接损害游戏运营商的经济利益,故认为构成破坏生产经营罪的第二种意见也不符合事实。

3、本案外挂运行时,在客户端发送给服务器端的数据中,有少量有关IP地址的数据被修改,但是,此种修改只针对网络游戏的账户认证功能,目的是用作弊手段通过账户验证,对网络游戏服务器端的正常运行及功能并没有影响,所以本案不具备破坏计算机信息系统罪所要求的“后果严重”的客观要件而不构成此罪,第三种意见同样是不妥当的。

综上所述,本案董某的行为,仅是一种新型的普通非法经营行为,该行为并未被纳入刑法规制的范围,因而不具有刑事违法性而不构成犯罪,所以上述第四种意见才是正确的。

文章来源：http://www.jcrb.com/procuratorate/theories/cases/201311/t20131120_1253098.html