案例点评

第一种意见认为：被告人将款取走与盗窃无异，而且自动柜员机作为机器，不能成为被诈骗的对象，因此，应定性为盗窃罪。

第二种意见认为：本案中被告人将款取走，属于信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的情形，应定性为信用卡诈骗罪。

第三种意见认为：张某使用的信用卡已不需要再输入密码验证，从该卡中取走5000元，属于将他人的遗忘物据为己有，构成侵占罪。

第四种意见认为：张某的行为属于不当得利，系民事侵权行为，不构成犯罪。

笔者同意第二种意见，理由如下：

1.是采取骗术获取财产，还是采用窃取手段获取财产、是区别诈骗罪与盗窃罪的最本质的法律标准。在这种情况下，就要看财产所有人或持有人、管理人是否有处分财产的意思和行为。也就是说，行为人取得财产，到底是其窃取的，还是所有人或持有人“自愿”处分的结果。本案中，在被告人张某办理业务时，发现前面取款者遗忘卡在自动柜员机内，而张某在没有任何授权或者委托的情况，就选择了继续交易，在银行看来，实际上视为是前面取款者的继续取款行为，而“自愿”处分财产，因此，应构成信用卡诈骗罪。

2.所谓窃取，是指行为人违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。窃取行为虽然通常具有秘密性，而本案中不存在秘密窃取财物的行为，取得存款是银行按照凭证约定支付的，不符合秘密窃取特征，不构成盗窃罪。

3.《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中规定：拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。本案可以参考该规定。

有反对者认为，诈骗的对象只能是人，ATM机显然不肯能成为诈骗的对象，本案的被害人显然不是银行，而是遗忘信用卡的人，故本案不能按信用卡诈骗罪定罪处罚。但笔者认为ATM机作为银行的专用金融服务设备，其是人的意思表示的延伸，是人的代理。无论是机器还是银行柜台职员，都体现的是银行的法人意志。此案中的被骗者是银行，在本案情形下，银行是不可能知道取款人是非法持卡人，即银行的被骗是必然的，所以应推定银行的付款行为是善意的。这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人承担损失，即遗忘信用卡的人是受害者，这并不影响信用卡诈骗罪的成立。

试想一下，如果同样的两位被告人在捡拾银行卡后分别到银行柜台和ATM机取款，其他情形都一样，就有可能被分别判处信用卡诈骗罪和盗窃罪，进而两者出现相差数年的刑罚，这显然也是不合理的。

4.本案不构成侵占罪。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。前面取款者遗忘的是银行卡，而银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体。被告人需要通过一定的行为才能取得财物，如点击确定，输入金额等。被告人取款前5000元是在银行金融服务设备控制下的，财物价值部分既不属于遗忘物也不属于遗失物。而侵占罪的构成还需要有“拒不交出”的行为，本案显然不存在该行为。

5.本案不属于不当得利。不当得利的受益人在主观上根本没有非法占有他人财物的故意，不当得利的受益者得到利益是被动的。在本案中被告人张某明知自己不是合法持卡人，却又积极地进行取款操作，主观上具有非法占有他人财产的目的，且数额较大。因此，本案不属于不当得利。

文章来源：http://www.hncourt.gov.cn