案例点评

第一种意见认为，邹某、张某为聚众斗殴的召集者，张某直接转化为故意伤害罪，邹某因为没有指使也未直接对朱某进行伤害,以聚众斗殴定罪处罚,不转化为故意伤害罪。宋某、卢某、刘某作为积极参加者直接以聚众斗殴罪定罪处罚。 

第二种意见认为：邹某邀约张某等人报复曾某，因意志以外的原因未对曾某实施到伤害行为，邹某的行为不构成犯罪。张某指使宋某等人殴打被害人朱某的行为系过限行为，应由指使者张某和具体实施伤害行为的宋某、卢某、刘某对致人重伤的行为负责，直接以故意伤害罪定罪处罚。 

第三种意见认为，张某、宋某、卢某、刘某的行为构成聚众斗殴（未遂）和故意伤害罪，应进行数罪并罚,邹某的行为构成聚众斗殴（未遂）。 

评析:本案争议的焦点：一是张某、宋某、卢某、刘某的行为是构成一罪还是两罪，是否应数罪并罚。二是邹某邀请张某、刘某等人报复曾某的行为是聚众斗殴还是故意伤害。 

笔者同意第三种意见，首先笔者认为邹某邀约张某等人报复曾某的行为应认定为聚众斗殴罪（未遂）。犯罪未遂是指已经实施犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的一种犯罪形态。根据理论界通说，聚众斗殴罪系行为犯，存在未完成形态。结合本案事实，邹某邀约张某等人前往与曾某殴斗，主观方面有明显的斗殴之意。在客观方面，张某等人携带砍刀、钢管等作案凶器到达目的与邹某一起寻找曾某殴斗，是由于门被上了锁，没有找到“斗殴”对象才没有实施殴斗，属于在着手实施犯罪过程中因意志以外的原因未能将 “斗殴”行为实施完，应认定为犯罪未遂。再次，本案的犯罪行为发生地在县城繁华地段，造成了非常恶劣的社会影响，邹某、张某等人的行为已对社会公共安全造成严重威胁。因此对邹某邀约张某、刘某，张某又聚集数十人携带作案工具前往目的地寻找曾某未果的行为应认定为聚众斗殴罪（未遂），邹某和张某作为召集者，应认定为首要分子；宋某、卢某、刘某携带作案工具前往目的地积极寻找曾某，应认定为积极参加者。 

其次，笔者认为对张某、宋某、卢某、刘某致伤朱某的行为应单独认定，以故意伤害罪（致人重伤）定罪处罚。从主观方面分析，张某等人在寻找“斗殴”对象未果的情况下，与前来劝架的被害人朱某发生口角进而指使宋某、卢某、刘某殴打朱某致其重伤。张某等人的行为系临起犯意，该主观方面与先前的逞勇斗狠的主观方面有明显不同，不能被聚众斗殴所囊括。客观方面，张某授意宋某、卢某、刘某以朱某为侵害对象实施伤害，并造成了重伤的后果。根据主客观相一致的原则，对张某、宋某、卢某、刘某共同伤害被害人的行为应当以故意伤害罪定罪处罚。 

综上分析，张某、宋某、卢某、刘某在两个犯意的支配下实施了两个犯罪行为，两个犯罪行为虽看似有一定的联系，但并无直接因果关系。因此不能认定为是一罪，而是两罪，应以聚众斗殴（未遂）和故意伤害罪数罪并罚。邹某即没有伤害朱某的主观故意也未实施伤害行为，不应对致伤朱某的行为负责，因此，对邹某只能以聚众斗殴（未遂）予以定罪处罚。

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