特许经营作为一种商业经营模式，在我国仅用了20年的时间就在数量上获得了突飞猛进的发展，截止到2008年，我国已有特许经营企业品牌3500个，继续保持着品牌总量世界第一的位置。[1]特许经营这一商业模式的生存和发展，不可避免地要面临着与相关法律的关系问题，《反垄断法》是其中一个重要的内容，在《反垄断法》已经施行的条件下，确定特许经营体系中相关做法在《反垄断法》上的效力就成为一个亟待解决的问题。笔者将以我国《反垄断法》条文为基点，解释特许经营在我国《反垄断法》上所应享有的豁免及例外。

    一、特许经营在表面上与《反垄断法》的背离

    特许经营是特许人将知识产权、商号、专有技术等一系列权利以合同的方式授予被特许人（又称受许人）使用，被特许人在统一的经营模式下经营，并向特许人支付获取特许经营权的对价的活动。特许人为了维持经营模式的统一和实现对被特许人一定程度的控制，往往在特许经营合同或者经营手册中约定大量限制或者控制被特许人活动的条款，“特许人这种对于被特许人顺从的兴趣以及有可能的过分举动，助推了值得关注的反垄断法律纠纷”。[2]具体来讲，特许经营体系常常采取一些表面上与《反垄断法》规定相悖的做法：

    （一）分割销售市场

    特许人通常采用两种手段与被特许人约定开展业务的区域：一种是特许人和被特许人约定，在特定的区域内，被特许人可以开展自营业务，也可以继续扩展特许经营业务，即将特许经营权继续授予他人。这实际上是分特许，在国际特许经营中被大量采用。另一种是特许人直接与终端被特许人约定，被特许人只能在特定的区域内开展业务，而不能将经营活动拓展到未被授权的区域，汽车4S店领域为其典型。这是为了维持特许经营体系的需要，避免被特许人之间恶意竞争，同时也在其他区域有被特许人或无被特许人的情况下，分别实现保护已有被特许人和潜在被特许人的目的。这两种做法存在于特许人与被特许人之间，而非存在于各个有竞争关系的经营者之间，因此，与《反垄断法》第13条第一款第3项之间并未建立直接的联系。但是，各个被特许人之间通过与特许人的特许经营合同，间接地实现了对销售市场的分割，这是勿庸置疑的，而这也恰恰是特许经营所追求的目标。《反垄断法》第13条第二款规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。当对该款进行解释时，“其他协同行为”的规定让特许经营所采用的间接分割市场的做法有可能被认定为“垄断协议”，而涵射至第一款第3项所规定的“分割销售市场”当中去。

    （二）固定向第三者转售商品的价格

    为了保持一致的品牌形象，特许人与被特许人往往通过特许经营合同或者价格协议确定销售价格，被特许人无权自行决定产品或者服务的价格，在特许经营品牌体系统一进行促销时，被特许人方可更改价格，而这也是服从特许人的价格安排。被特许人若想单方面变动价格，必须经过特许人的同意。例如，上海市工商行政管理局、上海市经济委员会和上海连锁经营协会制定的《上海市商业特许经营合同示范文本》（2005）第21条规定：“加盟店销售特许产品应当执行甲方指定的统一零售价，不得擅自降低或抬高零售价，双方另有约定的除外。”第41条规定：“乙方可自行策划并实施针对特定区域市场特点的广告宣传或促销推广活动，但必须获得甲方事先书面同意，并在甲方指导下进行。”特许人与被特许人之间是经营者与相对人之间的关系，他们之间固定产品零售价的行为符合《反垄断法》第14条的规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格……”

    （三）搭售和附条件交易

    所谓搭售，是指消费者在购买需要的商品时，被要求同时购买通常其不想要的另一商品或者接受某种服务。[3]在特许经营的语境下，特许人在和被特许人签订特许经营合同时或者在经营期间供货时，要求被特许人必须购买另外一些商品，但是这些商品是被特许人可能需要的。[4]特许人有时会要求被特许人必须购买它所提供的设备，必须采用特定的店面装修材质，甚至会将一些库存的质量较差的产品强行与优质产品一起提供给被特许人。类似的行为完全符合搭售的特征，《反垄断法》第17条明确禁止了搭售和附条件交易的行为：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件……”

    （四）限定原料采购来源

    特许人为了保证产品或者服务质量，常常要求被特许人只能销售或者使用它所提供的产品或原料。例如，某特许经营合同约定，加盟店经营所需之特许产品均由甲方或甲方指定供应商提供及配送，若加盟店需增售不属甲方或其指定供应商供应的产品，须事先向甲方提出书面申请，并经甲方书面同意，未经甲方书面同意，不得向其他供应商采购或自行制造。这种做法违反了《反垄断法》第17条第一款第4项的规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。”

    二、通过解释实现特许经营在《反垄断法》上豁免的必要性

    我国《反垄断法》并未如欧盟那样，采用明示的方法，用白色清单和黑色清单的方式指明特许经营的豁免和例外，我国《反垄断法》上明确的豁免仅有对农业领域的规定，即《反垄断法》第56条规定的，“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法”。但笔者认为，这并非意味着特许经营活动中的所有行为都属于《反垄断法》所禁正的行为。《反垄断法》的原则性规定为我们通过解释实现特许经营在反垄断法上的豁免提供了空间，只是这种解释的努力何以必要，需要加以阐释。笔者认为，主要基于以下三个方面的理由：

    （一）特许经营本身发展的需要

    首先，特许经营中的各个主体被视为一个整体，特许人希望被特许人之间竞争以增进品牌实力，但特许人以及整个特许经营体系更加热衷于品牌之间（interbrand）的竞争，而非品牌内部（intrabrand）的竞争，为了减少内耗，划定各个被特许人的经营区域就显得尤为重要。正如有学者指出的，“在分割了销售市场的情况下，两个销售员会愿意投入时间和精力从其他品牌争夺客户而不用担心新的客户被同事抢走”。[5]其次，固定转售价格有利于避免被特许人之间打价格战，“在商家众多并且竞争激烈时，品牌内部的竞争将压缩各商家的溢价，直到这个溢价刚好等于分销成本”，[6]这是特许人不愿意看到的。同时所有加盟店所售产品价格一致也有利于对外保持品牌整体形象，特许人不希望任何一个被特许人亏损或者倒闭。单独受许人为了眼前利益而不断调整价格和促销的行为，一方面会直接影响销售额和特许人的利润，另一方面从长远意义上说会影响到整个特许经营网络的同一性和声誉。[7]再次，为了便于消费者识别，强化消费者的认知度，特许经营还应当具有相同的产品商标、LOGO，甚至经营场所装修的风格；为了保证产品或服务是同样的设备制造或提供的，关键性设备也成为特许经营体系中一个重要元素，特许经营体系对这些方面的追求使得搭售及附条件交易不可避免。最后，特许经营之所以获得市场的成功，就在于特许经营体系所具有的统一性，所有被特许人提供的产品和服务都是相同的，而不论该被特许人身在何处，正如全世界的肯德基所提供的香辣鸡腿堡的口味及重量都是一样的，维持特许经营品牌竞争力的关键也在这里。没有可靠的原料采购来源和标准的加工方法，这一结果亦难以实现。

    （二）特许经营的做法并不绝对妨碍竞争

    反垄断法的立法目的在于保护公平竞争。倘若特许经营的种种做法妨碍了竞争，将使得论证特许经营享受反垄断法豁免的努力缺少目的正当性。笔者认为，特许经营的做法并不妨碍公平竞争，如前所述，对于特许经营体系而言，竞争存在于两个层面：一是品牌内部的竞争，二是品牌外部的竞争。特许经营所采用的手段，意在减少品牌内部的竞争，而加强外部竞争的能力。如果将特许经营体系看成一个整体，[8]就会发现其种种手段的实施，只是为了加强内部约束的水平，无意也无能力消除与同行业其他品牌之间的竞争。另外，特许人作为经营者，之所以采用特许经营的方式发展自身规模，究其根本在于实力有限，缺乏相应的资金和能力开展自营，只能采取特许经营这一特殊的“融资”模式拓展品牌的竞争力，因此，特许经营体系常常不具有相关市场的支配地位，无法达致对于所在行业的垄断。

    （三）有利于维护消费者利益

    反垄断法的另一个价值取向在于维护消费者的利益。特许经营体系中分割销售市场、固定转售价格、限定原材料采购来源等方式是能够维护消费者利益的，其体现为两个方面：第一，提供统一的产品和服务。特许经营体系采取的种种措施的目标在于，向消费者提供整齐划一的产品和服务。消费者相信品牌的力量，因此也期待无论在哪一家门店都能购买到相同的产品、享受到相同的服务。“我们已经习惯于在全世界在看起来相同的机构里面看到熟悉的商号和得到熟悉的产品或者服务，无论我们是在俄克拉荷马、布达佩斯还是雅加达。”[9]特许人正是为了满足消费者这一需求而采取各种手段来实现对于被特许人的控制，以期在整个特许经营体系内部各个被特许人在商业外观、服务水准、产品质量方面都是相同的。第二，增强品牌竞争力。特许经营体系只有在特许人对被特许人进行严格控制、甚至有一些表面上违反《反垄断法》的行为的前提下，才能够树立品牌形象、增强品牌的竞争力。增强品牌竞争力的后果就是相关市场内竞争的程度加强了，在此过程中最终获利的仍然是消费者。特许经营所在的行业通常都是市场中竞争较为激烈的行业，国外有学者认为，特许经营主要是用于向顾客提供服务的领域，尤其是饭店—餐馆的经营、汽车出租、连锁理发店、人员中介企业；[10]国内方面的统计表明，餐饮业、便利店、教育培训业、房地产经纪业、汽车维护与修理业等是特许经营主要从事的行业。[11]在这些竞争激烈、从业者众多的行业中，特许经营体系的控制手段根本无法达致对于市场的垄断，而是通过增强品牌实力更加有利于所在行业的竞争，最终使消费者从中获利。

    三、特许经营在《反垄断法》上豁免的实在法依据

    关注特许经营在反垄断法上的豁免离不开对《反垄断法》条文的解释和适用，笔者认为，我国《反垄断法》上对特许经营体系适用的豁免有如下依据：

    （一）为提高产品质量、降低成本、增进效率、统一产品规格、标准或者实行专业化分工的

    《反垄断法》第15条第一款规定，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、[12]第14条[13]的规定：“……（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规则、标准或者实现专业化分工的……”该条被称为垄断协议豁免规定。所谓垄断协议豁免，是指经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，虽然有排除、限制竞争的影响，但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对竞争的不利影响，法律规定对其豁免，即排除适用《反垄断法》的规定。针对该项规定，首先要明确的一点是，满足该项中的任意一种目的都可以享受反垄断法上的豁免，而非同时满足。特许经营采取的固定向第三人转售商品的价格、搭售和附条件交易、限定原料采购来源等措施的目的可能是分别或者同时为了提高产品质量、增进效率、统一产品规格。具体而言，固定向第三人转售商品价格的目的在于增进效率和统一产品规格；搭售和附条件交易的目的是提高产品质量、统一产品规格；限定原料采购来源是为了提高产品质量、增进效率和统一产品规格。

    （二）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的

    《反垄断法》第15条第一款第3项规定：“为提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力的”，其性质与前一项规定相同。但若要满足该条的豁免需要证明三个方面的内容：特许经营者是中小经营者；提高经营效率；增强中小经营者竞争力。增强竞争力的内容前文已经述及，此处只论及前两个方面：

    1.特许经营者是中小经营者

    关于什么是中小经营者法律并没有回答，但笔者认为，中小经营者和中小企业是同义语。2002年颁布的《中小企业促进法》规定：“中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。中小企业的划分标准由国务院负责企业工作的部门根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。”其后颁布的《中小企业标准暂行规定》，分行业规定了中小企业的标准，例如，在批发和零售业中，零售业中小型企业须符合以下条件：职工人数500人以下，或销售额15000万元以下。其中，中型企业须同时满足职工人数100人及以上，销售额1000万元及以上；其余为小型企业。批发业中小型企业须符合以下条件：职工人数200人以下，或销售额30000万元以下。其中，中型企业须同时满足职工人数100人及以上，销售额3000万元及以上；其余为小型企业。

    中外特许经营的发展表明，被特许人经济实力一般较小，[14]通常是一些注册资本少、雇佣员工少的企业。特许经营之所以能够在全球范围内蓬勃发展，其中一个重要因素就是被特许人的门槛较低，“为那些没有足够资本或者足够想象力的人提供了新的商业机会”。[15]例如，日本的特许经营制度就规定在《中小企业振兴法》中。因此，被特许人确定地属于我国《反垄断法》上所规定的“中小经营者”。存有疑问的是，特许人是否也属于中小经营者。按照我国《商业特许经营管理办法》第7条第二款的规定，“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”。可见，拥有2个直营店便具备了特许人资格，就目前特许经营主要存在的领域观察，2个直营店仍然会属于《中小企业标准暂行规定》下的中型或小型企业。退一步讲，即使大型企业作为特许人，特许经营的做法仍然能够理解为“为提高中小企业经营者效率，增强中小经营者竞争力”，因为从法律结构上来讲，特许人和被特许人属于不同的法律主体，各自拥有独立的法律人格，种种措施的目的不在于保护特许人，而是为了被特许人的经营能够正常开展。

    2.提高经营效率

    效率是任何企业追求的目标，特许经营企业也不例外。分割销售市场的目的在于避免各被特许人之间展开体系内部的消耗，内部消耗会增加被特许人的负担，降低企业经营的效率。固定向第三人转售商品的价格，避免了被特许人在经营过程中随意定价，并继而与消费者展开讨价还价过程的弊端，从经营者和消费者两个角度提高了效率。限定原料采购来源也能达致提高效率的后果，被特许人无需为了达到特许人所要求的品质而费时费力地在市场上寻找原料来源，而只需按照特许人提供的原料或者特许人指定的采购商处来的原料生产即可。可以说，在特许经营中，被特许人需要自己低效率地去考虑经营的事情为数寥寥，无论被特许人愿意与否，特许人都提供了大量的经营模本供被特许人使用，而不是选择。

    （三）不具市场支配地位或具有正当理由

    我国《反垄断法》禁止滥用市场支配地位，第17条明确规定了禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。从特许经营体系运作的实际来看，该条的规范对象是特许人，特许人想要获得《反垄断法》的豁免需要满足两个方面的条件：第一，不具有市场支配地位。所谓市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。在国家工商总局《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定（征求意见稿）》中对市场支配地位有着具体的规定，该征求意见稿第7条规定，“被推定具有市场支配地位的经营者，如果能够提出下列证据证明不具有市场支配地位，则不应当认定其具有市场支配地位：（一）其他经营者进入该相关市场比较容易的；（二）相关市场的竞争比较充分的……”特许经营所在的行业，几乎均是其他经营者进入该相关市场比较容易的行业，否则也无法实现特许经营。关于相关市场的竞争程度，按我国现有开展特许经营的多数行业来看，以餐饮、商品零售等为典型，其都属于竞争非常激烈的行业。因此，监管部门的规章—尽管仍是征求意见稿—不认为特许人具有市场支配地位。第二，具有正当理由。退一步讲，即使特许人具有市场支配地位，如果搭售或者附条件交易具有正当理由，也可以获得豁免。按照学者通常的理解，提高效率、增进公平和促进竞争上的正当性，应当是“正当理由”的内容。这是从结果方面而言的。[16]按照日本学者的理解，正常的商事习惯应当是正当理由。[17]这是从行为特征而言的。结合两种学术观点，具体到特许经营场合，这些正当合理的经济理由主要应当有：（1）特许人为了保证其产品或者服务的质量、标准，商标、商号的信誉，同时，其他来源的产品、原材料等不符合质量标准；（2）一个新的产品或者一种新的服务进入市场，为了提高该产品或者服务的信誉，保证其质量；（3）为了保护特许人的技术诀窍等。[18]特许人若能证明以上正当理由的存在，其搭售行为将不被禁止。

    四、特许经营在《反垄断法》上豁免的例外

    特许经营因为具有法律所规定的理由而能够获得反垄断法上的豁免，但是，并非所有特许经营都能无条件地获得豁免。对于不符合《反垄断法》规定的特许经营体系将不能享受到豁免待遇，而应受到反垄断法的禁止。笔者认为，例外的情形是：（1）不是中小经营者。特许经营欲享受反垄断法的豁免，必须是中小经营者，这是其引用《反垄断法》第15条第一款第3项的前提。对于一些特许和受许双方均为大型企业的特许经营而言，将无法享受到反垄断法上的豁免，例如汽车4S店，特许人肯定为大型企业，而被特许人则未必，假如被特许人也是大型企业，将无法享受到反垄断法对于中小经营者的豁免。值得注意的是，这并不排除其他豁免条款的适用。（2）无正当理由。如果特许人是具有市场支配地位的经营者，例如中石油、中石化这样的行业霸主，其在搭售或者附条件交易时将受到《反垄断法》第17条的调整，此时若不具有正当理由，搭售与附条件的交易将被禁止。在禁止滥用市场支配地位的场合，具备一定程度的竞争状态阻害性是必要的。[19]特许人应当证明其正当理由，并且不具有妨碍公平竞争的不良后果，否则其行为将被禁止。

    特许经营作为一种具有市场活力的经营模式，对我国经济发展，尤其是拓宽中小投资者投资渠道发挥了重要作用。《反垄断法》施行以后，特许经营面临着违反法律的质疑，从笔者对《反垄断法》的解读可以发现，特许经营并非断然违反了该法的规定。首先，从公法上来说，《反垄断法》的适用应克制，反垄断执法者对于市场机制运行有可能缺乏认识，动手调节很可能犯下错误。[20]其次，更为重要的一个角度在于：在私法上，如果特许经营违反了《反垄断法》的规定，将导致相关特许经营协议条款的无效。反之，将不影响特许经营合同的效力。由于种种原因，“被特许人向特许人提起诸多诉讼，违反反垄断法也是被特许人频繁涉诉的理由”。[21]欧共体（现欧盟）在竞争法上关注特许经营就源于德国的Pronuptiade Paris GmbH v. Pronuptia de Paris Irngard Schillgalis（ “Pronuptia” ） 161/84案：Schillgalis夫人在德国加入到一个特许经营合同中，以Pronuptia de Paris商标经营婚纱和其他婚礼用品，后来她诉到法院，主张特许经营合同因为违反了欧共体条约Art. 81（1）[22]的规定而无效，因此，她也就不用支付对于特许人的欠款。[23]案件的后果笔者无暇关注，只是欲表明反垄断法与特许经营的关系不仅有公法上的后果，在民商事法律关系上也具有举足轻重的意义。因此，于“公”于“私”，对于《反垄断法》与特许经营的关系，都应当试图厘清。

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