近年来海盗活动日益猖獗并且在行为特征上有所演变，1982年《联合国海洋法公约》的有关规定已不能满足打击海盗的需要。为了有效地打击海盗犯罪，国际海事委员会(CMI)2007年修订了《海盗及海上暴力犯罪国内立法指导草案》(简称“指导草案”)。草案在海盗及海上暴力犯罪的管辖与定罪、刑事诉讼与量刑以及受害人民事救济等有关问题为各国提出了立法和司法建议，如各国在国内立法中能够适当吸收《指导草案》的内容，将对其海盗及海上暴力犯罪的刑事诉讼、管辖及相关措施产生较大影响。本文将结合各国实践，对《指导草案》进行阐述与分析，以便为我国涉及海盗与海上暴力犯罪的立法和司法提供参考。

一、CMI《指导草案》产生的背景及内容

    自2008年初以来，海盗活动的日益猖獗引起了全球的关注，为解决索马里海盗问题，联合国安理会连续通过了5个决议以打击索马里海盗。尽管1982年《联合国海洋法公约》规定了各国对海盗罪的普遍管辖权，但由于海洋法公约对海盗罪的范围了作了限制，因此，对海盗行为的管辖权在国际法上实际上分成了两部分，一部分是海洋法公约中的海盗罪，适用普遍管辖权；另一部分是海洋法公约以外的海上暴力行为，由各国自行管辖。此种普遍管辖的局限性表现在，各国无强制义务对海盗行使管辖，普遍管辖权是授权性条款而非义务性条款。

    随着近年来海盗活动在行为特征上有所演变，1982年《联合国海洋法公约》的有关规定已不能满足打击海盗的需要。为了有效地打击海盗犯罪，需要在国内立法中对有关规定加以细化。为此，国际海事委员会(CMI)2007年修订了《海盗及海上暴力犯罪国内立法指导草案》(简称“指导草案”)。国际法事委员会之所以要修订该《指导草案》，是因为对海盗的处罚，最终要由各国来进行。该草案较为具体地对海盗及海上暴力犯罪的管辖与定罪、刑事追诉与量刑以及受害人民事救济等有关问题为各国提出了立法和司法建议，如果各国在国内立法中能够适当吸收《指导草案》的内容，其海盗及海上暴力犯罪的刑事诉讼、审判管辖及相关措施将受到较大影响。

    《指导草案》对海盗犯罪的管辖进行了细化与扩展。首先，《指导草案》弥补了实践中的缺陷，对外籍船舶上有刑事犯罪嫌疑人，存在并不直接危及船舶航行安全的犯罪行为，犯罪嫌疑人非船舶所求助的沿岸国或港口国国民时，此类事件仍需得到沿岸国的妥善处理。其次，《指导草案》扩大了沿岸国或港口国的管辖权及刑事诉讼权，即规定沿岸国或港口国，在一定条件下有权对驶入管辖区域范围内的外籍船舶上发生的犯罪行为，行使管辖权及刑事诉讼权，无论犯罪行为发生时该船所在何处。草案规定的一国对上述海上犯罪行为具有管辖权的条件为：(1)该国为上述犯罪嫌疑人的羁押国；(2)上述犯罪嫌疑人为该国国民，在该国定居的外国人或无国籍人；(3)犯罪行为受害人为一国国民、居民或无国籍人；(4)犯罪行为发生在外国船籍船上。在以上四种情况下，当船籍国、船东、船长或其他船上人员要求船舶所在港口国管辖或干预；或当行为干扰港口或地区的和平与平静时，该国具有刑事诉讼权。

    该规定一方面扩大了行使管辖与刑事诉讼的国家范围，一方面限定了行使相关权利的前提，即应收到受害船舶请求或利益安全受到损害与威胁。《指导草案》在扩大管辖国家范围的基础上，同时考虑了受害国家的利益，赋予其行使权力的优先权。

二、对海盗行为的界定之扩展

    (一)传统国际法上海盗行为的界定与争论

    联合国《海洋法公约》第101条将海盗限定为发生在公海上、以私人目的、针对另一船舶或船上人员财物进行的暴力犯罪。而同样的行为发生在领海之内时则被称为“海上武装抢劫(armed robbery at sea)”，由犯罪行为发生时船舶所在沿岸国行使管辖权进行处理。本文将发生在公海和领海之内的这类行为统称为“海盗行为”。

    但从目前情况看，海盗行为衍生出很多新的行为模式，且沿岸国未能有效维持领海治安的情况大量存在。因此，对海盗的定义及构成的问题再次被提上日程。有些学者认为尽管此问题一直争论不休，但鉴于海盗组织性越来越强，资金支持越来越雄厚等变化，在海盗的定义中至少应将“犯罪行为发生地”扩大到包含任何海域或海域附近的陆地而不以发生在公海为要件，在形式上也不应以抢劫船舶为要件，包括预谋抢劫、为了政治目的实施抢劫等。有些学者认为起草联合国海洋法公约(UNCLOS)的人没有预计到沿岸国因国内原因无法有效维持领海水域治安的情况(如索马里)。由此可见，专家们普遍认同传统的海盗定义在地域上、主观上、行为上均过于狭窄，不能满足打击海盗的需要，而目前面临的问题是应该如何修正其定义的问题。

    (二)传统海盗罪定义的局限性

    传统海盗罪定义的局限性已在各国的实践中显现出来，例如，在2010年“美国诉穆罕穆德哈里等人”案的判决中，杰克逊法官驳回了美国政府对被告人的海盗罪指控。该案被告于2010年4月10日于亚丁湾乘小艇接近美国军舰“阿什兰”号，并向“阿什兰”号射击，后“阿什兰”号船员扣押了被告人。该案被告人声称，其从未登船或试图登上“阿什兰”号，亦未从其船上获得任何财物，因而未犯海盗罪，政府的指控应被骏回。控方认为，海盗罪应包含各种行为，国际习惯法对于海盗的定义并不包含获得财物这一要件，而是规定任何在公海上发生的未授权暴力行为均应视为海盗行为。杰克逊法官认为在国际法对海盗的定义尚未确定的情况下，依“法无明文规定不为罪”原则，只能对明确规定视为犯罪的行为适用刑罚。国际习惯法意义上的海盗行为只包含公海上发生的抢劫或强行掠夺行为，而强行掠夺行为并非“包括任何未授权的暴力行为”。依被告人未曾登船，未曾取得船舶控制权，未曾抢劫“阿什兰”号财物的事实，法官认为被告人未曾犯有美国最高法院定义的海盗罪。被告射击美国海军军舰火力点的行为不是海盗行为。可见，海盗罪定义的局限性已制约对海盗的打击，将海上暴力行为进行新的界定，扩大传统国际法上对制裁海盗行为的适用范围是十分必要的。CMI 《指导草案》正是为重新界定海盗行为提供了参考。

    (三)《指导草案》对海盗及海上暴力行为界定的扩展

    《指导草案》的前身为CMI于2001年新加坡年会采纳的有关治理海盗的《示范法》(Modal Code)，于2007年8月由CMI及其他9个国际组织共同组成的联合工作小组修改完成，并提交至IMO法律委员会。该草案在海盗的传统国际法定义基础上，将许多其他海上暴力行为纳入调整范围，如海盗与恐怖主义、外国籍船舶上发生的刑事犯罪等，将诸如此类的行为统称为“海盗及海上暴力犯罪”。并对该概念项下犯罪行为所涉及的司法管辖与刑事追诉等相关问题一并做出规定。

    首先，在海盗罪的界定上，针对新产生的海盗或称海上暴力犯罪模式，该草案并没有修改原有的海盗定义，而将可依据的关于海盗定义的国际法渊源全部纳入。依《指导草案》第1条第(3)、(4)段规定：1958年《公海公约》第15条；1982年《海洋法公约》第101条；各国国内法；国家最高司法机关已经的判决以及国际习惯法均可作为认定海盗的依据。这样的规定在尊重原有国际法相关规定的基础上扩大了海盗认定的范围，保持了与原有国际条约的统一性，更有利于各国的普遍接受。

    此外，《指导草案》几乎囊括所有海上暴力刑事犯罪，包括但不限于谋杀、人身伤害、海盗、武装抢劫、勒索、重大诈骗、绑架、恐怖主义等海上刑事犯罪。《指导草案》将无法或不宜定为海盗罪的海上暴力犯罪另定相应罪名，并就管辖及刑事诉讼权作出相应规定。除此之外，鉴于草案中对于调整范围内的犯罪行为规定了宽泛的管辖权，草案排除了对轻微的或非暴力犯罪的管辖。

    综上所述，《指导草案》对于海盗及海上暴力行为定罪问题上的态度是在尊重国际习惯法的基础上规定新的条款以遏制其他残酷的海上暴力行为。同时排除轻微犯罪的适用，以使《指导草案》适用范围更加突出明确，降低违反各国宪法的可能性，以利于更多国家的采纳。

三、沿岸国对外国籍船海盗行为的管辖问题

    悬挂外国国旗船(foreign-flagged vessel)上的犯罪行为的治理问题，系在IM02002年法律委员会会议上首次被提出，在会上，日本代表提及“塔基码”号事件(M/V TAJIMA)。“塔基码”号系一艘载有日本和菲律宾船员的巴拿马籍船。船舶行驶在公海上时，两名菲律宾船员将日本籍二副杀害，之后船长将两名嫌犯制服并扣押在甲板上直至船舶抵达日本港。这一案例所涉及的问题是，当一艘外籍船舶上有刑事犯罪嫌疑人时，该船舶所在海域或港口的沿岸国或港口国应采取何种措施；其次“塔基码”号上发生的犯罪行为是否违反1988SUA公约第三条1款b 项规定。这一案件发生后，国际社会达成共识，即那些并非针对船上高级船员而是针对普通船员和乘客，可能并不直接危及船舶航行安全的犯罪行为，尤其当犯罪嫌疑人非船舶所求助的沿岸国或港口国国民时，此类事件仍需得到妥善的处理。

    JIWG指出海盗与海上暴力行为等问题毕竟是一项国际领域内的问题。有效的国内立法，除能够有效处理公海水域上相关犯罪行为之外，必须能够在国际法允许的前提下最大限度地处理驶入管辖区域范围内的外籍船舶上发生的犯罪行为。这些措施对于抵抗并处置威胁国际海洋安全的广泛的海上犯罪行为是必要的。

    《指导草案》不仅扩展了各种海上犯罪的定义，并合理解决了管辖权和刑事诉讼权有关的疑难问题。《指导草案》通过在国际法允许的前提下最大限度的扩大沿岸国或港口国的管辖权及刑事诉讼权来解决，即规定沿岸国或港口国，在一定条件下有权对于驶入管辖区域范围内的外籍船舶上发生的犯罪行为，行使管辖权及刑事诉讼权，而无论犯罪行为发生时该船所在何处。

    针对沿岸国缺乏有效维持领海水域治安的情况，JIWG参与者强调草案必须对于日渐严重的且多在缺乏有效的政府结构和执法能力的国家领海中发生的绑架行为做出回应。示范立法应允许受此问题影响的国家行使管辖权。据此，草案规定在下列情况下，一国对上述海上犯罪行为具有管辖权：(1)该国是上述犯罪嫌疑人的S押国；(2)上述犯罪嫌疑人为该国国民，在该国定居的外国人或无国籍人；(3)犯罪行为受害人为一国国民、居民或无国籍人时；(4)犯罪行为发生在外国船籍船上。在以上四种情况下，当船籍国、船东、船长或其他船上人员要求船舶所在港口国或地区(place)实施管辖和干预时；或当一行为干扰一国港口或地区的和平与平静时，该国具有刑事诉讼权(the right toprosecute)。该规定一方面扩大可以行使管辖与提起刑事诉讼的国家，一方面限定这些国家得以行使相关权利的前提，即接到受害船舶请求或安全利益受到损害与威胁。《指导草案》在扩大有权行使管辖权的国家范围的基础上，充分考虑了船舶本身的选择权及依据船舶所在地实际行使权力的可能性，同时考虑了受害国家的利益，赋予其行使权力的优先权，此项规定与其JIWG最初宗旨较为吻合，也一定程度上满足了受害国家的需求。

四、CMI《指导草案》有关刑罚、罚没财产及民事救济的规定

    针对海盗罪的刑罚，该草案并未提出具体方案，但指出各国国内立法相关刑罚应足够严厉以遏制此类行为的发生。而对于海盗财产及其劫获财产，该草案主张由行使管辖权的诉讼所在国没收，在财产所有人提供合法证明时将财产返还原权利人，除非诉讼所在国证明该权利人为犯罪行为共犯。可见，草案强调返还原物等其他对海上刑事犯罪受害人的民事救济，对不予返还的情形进行了限定，并将举证责任加诸案件追诉国的公权力机关。

    在2009年10月的“Alakrana号”一案即涉及了对海盗的刑罚和民事救济。西班牙法院依《1988年制止危及海上航行安全非法行为公约》，《1988年制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》及2008年11月欧盟成员国外交部长例会的2008/851决议[27]对此案具有管辖权。在刑罚方面，法院依西班牙国内法判决两被告参加犯罪集团罪成立，各判入狱两年及罚款；各36个非法拘禁罪，36x11年的刑期；以暴力和恐吓抢劫罪，各判5年；36项侵害道德的罪行，各判处1x36年刑期。以下指控未获法院支持：36项恐怖主义罪行；参加武装组织的罪行；斗殴罪；酷刑罪。西班牙法庭判决两名索马里海盗各439年监禁。民事赔偿责任方面，法院判决两名被告犯有侵害财产、人身权利等罪行，判处两名被告连带支付，每个船员2500欧元的精神损害，向每个被劫持人赔偿10万欧元。本案在民事赔偿中引入精神损害赔偿在一定程度上补偿了海盗残酷的手段给船员未来生活与职业带来的伤害与损害，加强了对海员的保护程度。

五、中国审判实践中有关海盗行为民事救济的尝试

    在巴拿马“天裕(TENYU)”轮船公司诉洪都拉斯?皮体迦亚航运公司船舶所有权纠纷案(下称“天裕”号案)中，我国武汉海事法院裁定“先于执行”被海盗截获的船舶，将其返还船东，避免了诉讼程序进行中船东可能产生的巨额损失，符合物尽其用原则。在该案中，“天裕”号于1998年9月27日由印度尼西亚Kuala Tanjiang港起航驶往韩国仁川港。船舶开航后不久，在没有发出任何遇险求救信号的情况下，船舶及包括14名中国籍船员在内的16名船员，因不明原因与港口失去联系，无线电雷达甚至卫星全球定位系统都寻觅不到任何踪迹。三个月后，一艘装载3,000吨棕榈油，配备16名印度尼西亚船员，悬挂洪都拉斯籍方便旗名为“姗妮1号(SANEI- I)”的货轮在张家港停靠。港监部门立即发现，该艘货轮与“天裕”号的资料异常接近，随即紧急电传至国际海事局(IMB)、吉隆坡海盗通报中心，并进行登船检验。结合我国调查人员提供的信息，IMB最终确认其就是“天裕”号。

    在提出诉前证据保全和诉前财产保全申请书之后，“天裕”轮的船壳保险人一一日本某保险公司于1999年1月18日自武汉海事法院南通法庭接到递交船舶所有权确权之诉申请书，其同时申请先予执行，返还“天裕”轮。经调查，法院根据4个方面确认“姗妮1号”就是“天裕”轮：产地、主发动机上的船只序列号一致；2台雷达序号和生产日期一致，电台呼叫号码一致；船上部分器材、数据可以直接反映“天裕”字样；结构外表一致。法院最终根据船籍国洪都拉斯法律判决原船东享有船舶所有权。

    但是由于自船被扣以来无法与“姗妮1号”的船东取得联系，起诉书和判决书都只能公告送达。这将使判决书生效耗时长达13个月，如船舶继续停滞于港口，船舶须缴纳的各项港口规费甚至可能超过船舶本身价值。在这样的情况下，法院决定先予执行。1999年4月15日，在“天裕”船东按法律规定提交了相当于船殻保险价值83.3万美元的先予执行担保后，法院裁定，将署名“姗妮1号”的“天裕”轮返还原船东。

    天裕号案件是我国海事法院首次受理外国船舶所有权确认案件，这一案件中我国法院的先予执行理念，在时间与效率上极大地维护了船东的权益，非常值得在以后的海同类件处理中予以应用。

六、各国对于行使海盗案件管辖权的谨慎态度及其原因分析

    总体来说，各国对改进海盗的立法的反应很迟缓。CMI《示范法》及后来的《指导草案》均迟迟没有为各国采纳。而《吉布提行动准则(Djibouti Code of Conduct)》参与国也怠于实际履行《联合国海洋法公约》赋予的域外管辖权，即逮捕海盗，并将其带回(render them to home jurisdiction)接受本国审判施以刑罚。JIWG认为其原因之一是，海上袭击经常发生在远离人口聚集的区域，故海盗对于很多国家来说并不是一个国内问题。JIWG强调，新的努力不只要关注实体条文，而且要对各成员国迫切关注的问题进行研究，推动各国对于海盗问题严重性的认识。JIWG人员认为，各国对行使管辖权缺乏主动性的主要原因如下：(1)海盗抓捕费用较大；(2)国家监狱容纳量有限，不希望将未在国内犯罪的罪犯关押于内使其更为拥挤；(3)证据的收集及审判耗资较大，遗返船员和其他目击证人回国出庭作证也不便；(4)不论是否对海盗嫌疑人定罪，未定罪的嫌疑人和行刑满释放的罪犯都很有可能申请庇护。而这将毫无疑问带来移民问题。

    目前国际社会对于海盗事件，仅仅使用少数巡逻队护航，只有少数触及某国较大利益的案件得到妥善处理，而大部分海盗则逍遥法外，随之而来的是海盗大量劫获商船，组织不断壮大。大部分国家虽然对海盗行为声明或承诺严格抵制，但却不愿实际履行抓捕、审判、监禁等措施。也许正如一位不愿透露姓名的美国官员所解释的，“海盗问题还没有触及到足够多的美国人的利益，以使他们高举政治旗帜解决此事。”而其结果则导致，尽管船舶经常失踪，但却无人受到惩罚，海盗事业蓬勃发展。

    事实上，一艘船舶一旦被劫获，除财产损失，船员也将面临悲惨的命运。在Global Mars油轮案中，海盗于2000年2月23日劫获此船和船上的17名船员，船员被蒙住眼睛捆绑起来，放在救生艇上置于大海中。而 Hualien一号上的21名船员与船上满载的河沙，自去年2月28日起至今杳无音讯，并已推定死亡。很多海员听说的这样的故事，但是他们从不相信此种事件会发生在他们身上。

    面对日益猖獗的海盗犯罪以及海盗犯罪行为的新特征，国际上提出了一系列新的应对建议：除国际海事委员会(CMI)提出的《海盗及海上暴力犯罪国内立法指导草案》外，还有：国际海事组织(IMO)提出《吉布提行动准则》，其宗旨是督促各国审查国内法使之充分履行联合国海洋法公约及SUA相关条文授予的权利和赋予的义务；IMO编撰的“私人雇佣武装保卫”系列指南，旨在鼓励、指导船东等私人船舶经营人采取自卫手段，但将是否授予此项权利及授权条件交由各国自行考量；国际商会国际海上办公室(ICC-IMB)的“国际报告中心(International Reporting Centre)”，为船舶发出海盗袭击警报提供平台；此外IMO还提出了海盗及海上暴力行为刑事调查配合指导，为各国收集证据进行审判与定罪提供便利途径。

七、结论

    综上，《指导草案》在尽量广泛地纳入国际法上已有的海盗定义之外，从犯罪阶段到犯罪种类上扩大了对于海上暴力犯罪的管辖范围，在不违背各国法律的前提下，使受害国的管辖权及刑事诉讼权有所扩张，促使各国广泛采纳统一的定罪量刑标准，以使海上暴力犯罪行为人受到应有的管辖与惩罚，从而遏制愈见猖獗的海盗及海上暴力犯罪。《指导草案》致力于推动各国有关海盗的立法，使各国的相关立法与司法能够更有效的得以施行。从各国实践来看，在管辖权、定罪与量刑，民事救济方面，有关国家已有的规定与实践与《指导草案》相比有的有差距，有的相一致，有的则有所突破。但总体而言，则缺乏海盗及海上暴力犯罪相关立法。因此有待于结合各国国情，借鉴国际组织及有关国家相关建议与实践，改进和完善相关立法与司法，从而更有效地在国际上共同打击海盗犯罪。

文章来源：http://www.chinalawinfo.com/LawOnline/ArticleFullText.aspx