法律规避的核心问题之一，即如何具体界定法律规避中的强制性和禁止性法律规范，在迄今为止的对国际私法法律规避制度的论述中却鲜有提及。而问题的重要性在于，如若不能明确哪些法律规范为一国法律体系中法律规避制度中提及的本应适用的强制性和禁止性法律规范，不但使法院地所在国在适用法律规避条款的国际私法实践中缺乏明确的适用前提；而且使法律规避的适用与直接适用的法律相混淆，与公共秩序的适用一样具有极大的主观性或任意性，以致不能有效地发挥此三种制度各自独立的法律制度的功能与价值。

    一、法律规避制度概述

    我国学者对法律规避的构成提出了许多不同的理论主张，大致如下：（一）法律规避三要件说，（二）法律规避四要件说，（三）法律规避六要件说。比较上述主张我们可以看出，学者均认为在法律规避中当事人规避的必须是法律规定的强制性和禁止性法律规范，也就是法律规避的对象必须是强制性和禁止性法律规范。法官如果不能确定当事人规避的是法院地国的强制性和禁止性法律规范便不能对涉外法律关系当事人的法律行为以法律规避为由宣告其行为无效。

    尽管，中国目前的立法体系中还没有正式的关于法律规避的规定，但最高人民法院于1988年印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中指出：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这于规范层面确立了我国法律规避制度。但是何谓法律规避中本应适用的强制性和禁止性法律规范在学理探讨上却仍是一片空白。

    二、强制性和禁止性法律规范学理认定

    1.强制性和禁止性法律规范的一般理论

    强制性和禁止性法律规范是与任意性法律规范相对称的一对范畴，这是按照法律规范指示的当事人的自主程度所做的规范分类。

    与任意性法律规范相比，强制性和禁止性法律规范具有自己独特的规范特性。

    然而强制性和禁止性法律规范的这些性质在国际私法中的表现与在国内民商事法中的表现并不完全等同。比如这样一个案例：中国公民甲，年满20周岁，在英国留学期间在英国与一年满18周岁的英国女孩乙热恋后结婚，一年后两人回到中国却因其婚姻遭到父母的反对而被父母起诉至法院要求法院宣告其婚姻无效。此时法院应该如何处理呢？在这样一个貌似简单的案件中却蕴藏着国际私法的基本理论和实践难题。因为根据《婚姻法》的规定，甲与乙在结婚时均未达到《婚姻法》规定的最低法定婚龄（男22周岁、女20周岁），而根据《民法通则》关于“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”的规定，甲与乙的婚姻应该适用英国的法律作为准据法，而英国法律赋予他们的婚姻为有效。此时便产生了中国的婚姻法和中国涉外婚姻冲突法的适用矛盾，因为依据中国的婚姻法应宣告甲与乙的婚姻无效，而根据《民法通则》的涉外婚姻冲突法应适用英国法，即婚姻有效。

    2.法律规避中强制性和禁止性法律规范探微

    那么何谓法律规避中的强制性和禁止性法律规范？结合国际私法学界对法律规避的一般界定，笔者认为：法律规避中的强制性和禁止性法律规范，指的是不以当事人意思自治加以排除的，具有绝对适用效力的单一肯定内容或单一否定内容的法律规范。尽管它首先立足于内国的民商事法律，但是同纯粹的内国民商法中的强制性和禁止性法律规范相比至少具有以下特点：

    首先，法律规避中适用的强制性和禁止性法律规范具有冲突规范的指引性和适用上的间接性。

    其次，法律规避中程序法性质的强制性和禁止性法律规范具有规范上的演绎性。

    再次，法律规避中实体法性质的强制性和禁止性法律规范在法律适用中具有国际性或涉外性。

    最后，法律规避中的强制性和禁止性法律规范在适用的效力上更具复杂性，它不同于国内民商法中所有的强制性和禁止性法律规范均具有适用上的绝对效力。

    三、强制性和禁止性法律规范立法诠释

    1.实体性的强制性和禁止性法律规范，例如：《民法通则》第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。《合同法》第52条第5款规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效；第126条第2款规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。《收养法》第3条规定：收养不得违背计划生育的法律和法规。《婚姻法》中关于禁止买卖婚姻等等的规定。但是这些规范如何从国内法中的强制性和禁止性法律规范转化为国际私法领域中的强制性和禁止性法律规范，却不是天然的、绝对的。

    正如上文婚龄案的复杂性不仅在于婚龄的涉外和国内的适用效力区别。因为即使明确了婚龄的效力问题，还需要解决适用法律的理由，甲与乙两人归国时仍然未达到中国的最低法定结婚年龄，在客观上将会对中国《婚姻法》的实施造成负面影响。为避免这种实际损害，法院是否就应该否定其婚姻的效力？如若要否定其婚姻的效力，那么是以他们规避中国婚姻法的强制性法律规范为由（即是以法律规避为由），还是以他们的婚姻违反了中国的公共秩序为由呢？假设甲与乙是两年后归国，那时他们违反公共秩序的理由将客观上不复存在，那时又该如何处理该案？

    退一步讲，如若此时依据中国关于法律规定的结婚年龄为强制性和禁止性法律规范为由判当事人有法律规避的行为而宣布他们的婚姻无效，那么中国的关于涉外婚姻的冲突法规范将在立法中形同虚设，即所有的涉及中国国内的法律的强制性和禁止性法律规范的案件都直接适用中国的实体法。这不仅会使得《民法通则》中的冲突规范得不到实施，而且会使得国际私法调整法律冲突的功能丧失殆尽。

    倘若我们不将国内最低结婚年龄规定机械适用于国际私法领域，其情形就会截然不同。笔者认为此类案件的要害在于严格界定国际私法中法律规避的强制性和禁止性法律规范的适用范围。

    2.程序性的强制性和禁止性法律规范，例如：《民事诉讼法》第246条规定：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖；第34条规定：下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的纠纷，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。《海事诉讼特别程序法》第7条规定：下列海事诉讼，由本条规定的海事法院专属管辖：（一）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼，由港口所在地海事法院管辖；（二）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖；（三）因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼，由合同履行地海事法院管辖。

    而且当事人规避一国强制性和禁止性管辖权法律规范的情形多种多样。例如：①在涉外案件中，当事人利用国内法院的受理案件最低限度联系原则故意避开与案件有最密切联系的法院的管辖而选择法院起诉，以达到在法律上没有充分关联的法院取得案件管辖权的目的。②利用法律对第三人规定的缺陷，将不是被告人的人列为被告，把真正的被告人列为“第三人”，从而规避了真正被告人（即“第三人”）所在地人民法院的管辖。③篡改诉讼理由，本属于民事纠纷的案件，当事人硬要提起刑事附带民事自诉，使案件避开本应取得管辖权的法院管辖。④当事人利用不同国家的涉外仲裁实践而规避本应适用法律。