2013年9月9日最高人民法院和最高人民检察院联合召开新闻发布会，公布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。其中第2条第1项规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”，即可构成诽谤罪。该解释试图建立一个认定利用信息网络实施诽谤的具体构罪标准，从客观上解决利用信息网络这一特殊手段实施诽谤的定罪操作问题，有其良好初衷和积极意义。但因其不周密的设计，也会导致一个人是否构成犯罪或是否符合“诽谤罪”的标准并不完全由犯罪人自己的行为来决定，而是夹杂进其他人的行为推动（如“点击”和“转发”等），甚至最终构罪与否要看他人实际被点击或转发的次数。尤其应当引起注意的是，假如有一个人想治罪于最初发布网络信息行为人的话，只要“恶意”地拼命点击或转发就可以了。这是否有“客观归罪”或“他人助罪”之嫌，因此，《解释》所导致的司法操作上的漏洞不仅不符合刑法基本原理，甚至易被别有用心的他人所利用，从而引发出新的社会矛盾。

    一、严重违背刑法的基本原则：罪责相当、罪责自负和主客观相统一

    众所周知，刑法基本原则贯穿于刑法规范和刑法适用的始终，必须得到普遍遵循。包括司法解释，更应该严格恪守这些原则，并自始至终地将其贯彻执行好。但实事求是地讲，《解释》第2条第1项的规定似乎严重违背了这些基本原则。

    首先，违背了罪责相当原则。该原则规定在我国刑法第5条，其核心内容是要做到重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪责相称。根据“罪责相当”原则的精神，有多大的犯罪行为就要给其认定多大的刑事责任。由此也可推论，没有达到犯罪的标准，也就没有刑事责任。问题是，本来行为人只是利用信息网络发了一条影响并不大的诽谤他人的信息，最初根本没有多大的社会影响，更达不到刑法第246条第1款规定的“情节严重”程度，即不构成犯罪。然而，假如有人与该行为人有矛盾，发现了这条信息并感到有可乘之机，于是乎就拼命点击或转发，如此就造成了所谓的较大社会影响，尤其达到了《解释》第2条第1项所谓的“被点击5000次，或者被转发500次”的“犯罪标准”，即构成犯罪。试问这样的情况对于最初利用信息网络发布诽谤他人信息的人来说公平吗，显然，答案不言自明。因此笔者认为，《解释》第2条第1项严重违背了“罪责相当”原则，把给一个人定罪的依据和标准建立在第三方行为基础之上，这同时违背了“公平公正”原则，不仅不利于社会矛盾和问题的解决，甚至还制造了新的社会不稳定因素。

    其次，违背了罪责自负原则。罪责自负即我们通常所讲的“一人犯罪一人当”，承担刑事责任应以实施犯罪行为的人为限。虽然我国刑法没有像罪刑法定、罪责相当和刑法平等三大基本原则那样明确规定在刑法的某个单独条文里，但“罪责自负”是我国刑法的重要基本原则也是毋容置疑的，甚至在刑法的许多条款中有具体体现和规定。比如刑法第25-29条规定的“共同犯罪”条款，第59-60条规定的“没收财产”条款，刑法第30-31条规定的“单位犯罪”条款，以及刑法分则许多罪名中刑事责任区分的条款，均体现了“罪责自负”原则的基本精神。其基本要求是，犯罪的主体只能是实施了犯罪行为的人，对于没有实施犯罪行为的人不能对其定罪。然而，根据《解释》第2条第1项的规定，一个人的犯罪竟可以由另一个人或第三方的行为来决定，这显然严重违背了“罪责自负”的基本精神，使发布信息人的定罪依据完全依赖于他人的点击或转发情况。尤其没能完全排除第三方“恶意”点击或转发的非正常情况，甚至对“恶意”人有放纵和鼓励之嫌，这既是对被害人合法权益更加严重的侵犯，又是对前期发布诽谤信息行为人行为严重程度的进一步推动，且是在该行为人毫不知情的情况下进行的。我们认为，作为一种司法解释应当是极其周密和严谨的，不能留下一丝一毫的漏洞可钻。诚然，利用信息网络对他人进行诽谤的行为应当得到惩罚，但这种惩罚也应当是在有根据的情况下进行，更应该是合情合理、处罚正当的，尤其不能被社会上别有用心和不怀好意的人所利用。否则，这样的司法解释根本无法起到“息诉止争”和“平暴安民”的作用。

    再次，违背了主客观相统一原则。在我国刑法第13条规定的“犯罪定义”条款中，刑法第14-16条规定的“故意犯罪”和“过失犯罪”条款中，刑法第17-19条规定的“刑事责任年龄”和“刑事责任能力”条款中，以及刑法第30-31条规定的“单位犯罪”中，甚至在刑法分则的许多罪名中，均体现和规定了“主客观相统一”原则的基本精神。其核心内容是，在对犯罪嫌疑人、被告人定罪和追究刑事责任时必须具备主客观两个方面的条件，并强调该两个方面的有机结合和统一。如果缺少其中任何一个条件，犯罪就不能成立，更不能追究犯罪嫌疑人或者被告人的刑事责任。显然，《解释》第2条第1项没能很好地贯彻和遵守这一重要原则。如上所述，在利用信息网络实施诽谤的前期行为人和具有“恶意”点击或转发的后期行为人没有任何主观沟通的情况下，也即根本形不成“共同犯罪”的情况下，只是因为后期行为人额外地“点击了5000次或者转发了500次”（无论经意或不经意，“恶意”或者“善意”）就认定前期行为人有罪的主观判断，不仅没能排除“恶意”点击或转发的特殊情况，且违背了“主客观相统一”的基本精神。

    刑事司法解释关乎公民的基本权利，不能只偏重“打击犯罪”，更应重视“保障人权”，否则法律之威、司法之威也就无从谈起，社会的平安与稳定也就成为一句空话。

    二、不符合犯罪构成的基本原理：一个人是否构罪不应由他人之行为来决定

    我国刑法规定的犯罪构成要件及其基本原理是“主客观相统一”，即一个犯罪的认定或成立不仅要有主观方面的罪过，而且要有犯罪行为。也就是说，符合犯罪主体条件的犯罪嫌疑人或者被告人，在其故意或者过失危害社会的心理支配下，客观上实施了一定的危害社会行为，对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或已造成现实侵害，才能定罪或追究刑事责任。当然，就我国刑法的定罪标准而言，还有既定性又定量的限制。也即只有主观方面的罪过和实施了客观方面的行为还不能就此认定行为人有罪或构成犯罪，此外还必须考量行为人行为的社会危害性程度（如犯罪的情节、数额与数量等）。但即便如此，通常的争论也基本上限制在同一行为人所实施犯罪行为的危害性大小问题，并不存在第三方行为的介入和推动。显然，该《解释》突破了“第三方行为的意外介入与推动”，而且根本不属于共同犯罪的范畴。故从犯罪成立的角度，重新审视和研究也就成为一种必然的思路。

    当然，这种第三方的介入和推动既可能是不经意的，也可能是恶意的或是善意的。如果是不经意的，或许相对于点击或转发的次数而言还比较客观，甚至不会造成被他人利用的后果。但如果是经意的尤其是带有“恶意”的点击或转发，不仅相对于点击或转发的次数而言具有不客观性，而且对于行为人来讲可能还会带来极大的不公正性，甚至被一些别有用心的人所利用，导致更为复杂的社会矛盾和后果。而且无论恶意还是善意，根据刑法构罪的基本原理，一个人的涉罪因素和构罪标准均应是犯罪者本人的主客观相统一，而不应是第三方的任意介入和推动。

    由此可见，“同一诽谤信息”实际被第三方（包括恶意点击或转发）“达到5000次或500次以上”，就可能使最初发布诽谤信息的行为人构成诽谤罪。这无论如何在犯罪构成理论上是极其荒诞的，它违背了“罪责自负”和“主客观相统一”的基本定罪原理。如果非要这样规定，也即通过一定的“点击次数”或“转发次数”所达到的“情节严重”来定罪或划分“罪与非罪”，也必须排除“恶意”点击或转发给行为人带来可能定罪的情况。退一步讲，也可根据那些不经意的第三方点击或转发来给行为人定罪，但无论如何不能根据“恶意”第三方点击或转发所达到的“5000次”或“500次”就认定“情节严重”，认定行为人构成诽谤罪。

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