轻罪制度的建构，并非后劳教时代的新兴事物，在以往对劳动教养制度的批判和反思中，已有学者对其进行深刻的思考，并形成了一些富有见地的学术观点。例如，张明楷教授指出，“我国应当建立轻罪制度，可以通过立法，制定《轻犯罪法》，将违反治安管理处罚法、劳动教养法的相关危害行为纳入其中。”遗憾的是，学者的这些呼吁并没有在立法层面得到回应，其仍然处于学界的理论探讨阶段。劳动教养制度的废止，为再次讨论轻罪制度的建构提供了良好的契机。

    （一）“定性不定量”概念模式

    轻罪作为与重罪相对的概念，其概念的确立面临的首要问题就是轻罪与重罪之间的界限划分。由于我国刑事立法是直接以重罪为基点进行罪刑体系建构的，因此，在我国成文的刑事法律规范中并没有对什么是“轻罪”做出界定，“轻罪”只是一种学理上的概念。

    重罪与轻罪的界分，学界存在不同的观点。以法定刑为标准的学者认为，“我国刑法中较重罪和较轻罪的划分，是指将刑法规定的全部犯罪划分为较重罪和较轻罪，而不是对同一犯罪的罪行进行划分。决定犯罪轻重的主要因素是对社会的危害性，而在立法上的标志就是犯罪的法定刑。法定刑重的表示犯罪性质重，法定刑轻的表示犯罪性质轻。因此，选择哪一种法定刑作为划分较重罪和较轻罪的标准，是刑法理论和刑法实践中值得研究的问题。一般认为，以法定最低刑三年以上有期徒刑为划分标准较为适当，即凡是法定最低刑为三年以上有期徒刑的，都属于较重罪，反之，则属于较轻罪。”以宣告刑为标准的学者认为，“应当判处的刑罚为三年以上有期徒刑的犯罪可视为较重之罪，应当判处的刑罚为不满三年有期徒刑的犯罪可视为较轻之罪。”也有学者认为应当综合考虑罪行的成立要素来界分轻罪与重罪，“罪刑轻重的认定应当综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素。”同时，也有学者试图跳出刑法的框架，在刑法的外部寻找界分轻罪与重罪的标准。分析以上观点可知，大多数学者都是从“定罪+定量”的罪刑构造模式出发的，并没有注意到“定量”因素对轻罪制度建构的根本性制约。不管是以法定刑还是以宣告刑作为界分标准，都是在重罪结构下对罪刑轻重进行划分，对轻罪制度建构并没有较多的指导意义。因为轻罪制度关注更多的应该是处于刑法边缘、以往被劳动教养所调整以及刑法内部较为轻微的犯罪行为，而不仅仅是刑法内部罪刑的轻重。

    从域外立法来看，由于其对犯罪的界定主要考虑“定性”因素，而较少关注“定量”因素，轻罪与重罪的界分也因此相对比较容易，而且对于轻罪的界定多见于成文法典之中。如《法国刑法典》111—1条规定：“刑事犯罪，依其严重程度，分为重罪、轻罪和违警罪。”《奥地利联邦共和国刑法典》（2002年修订）第17条规定，重罪是指应当科处终身自由或3年以上自由刑的故意行为；轻罪是指所有其他应受刑罚处罚的行为。《德国刑法典》第12条规定，重罪是指最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为；轻罪是指最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。此外，德国以法定刑为标准将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪三类，其中轻罪是指5年以下要塞监禁，普通监禁或并处150个帝国马克以上罚金或单处罚金的犯罪；违警罪是指应当科处拘役或150个帝国马克以下罚金的犯罪行为。美国《模范刑法典》也将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪，其中，除前三种可能涉及剥夺人身自由以外，违警罪只能被处以罚金或者其他民事制裁。

    基于域内与域外的双重考虑，我国轻罪概念的界定，应该选择“只定性不定量”的刑事立法模式，即对于具有犯罪性质的行为都需界定为犯罪，至于“量”的影响，只能在具体的处罚上得以体现。只有这样，才能将游离于刑法边缘的违法犯罪行为重新纳入刑事法律的范畴进行规制，保持对违法犯罪行为处罚上的统一性和权威性，而不再是由诸如劳动教养之类的制度在刑法的边缘再构造一个违法犯罪行为的打击圈。值得注意的是，此种制度的选择，并不是排斥治安处罚对刑法外围社会行为的规制，只是强调在统一的刑事制裁体系内部建构轻罪制度，将一部分具有犯罪性质，但又比较轻微的行为进行“轻罪化”处理。

    目前，学界依然有学者质疑“只定性不定量”的刑事立法模式会不当地扩大犯罪圈，存在“泛犯罪化”风险，而且我国目前的犯罪圈已经处于扩张的极限，只能限缩，不能再进行扩张，否则，会增加刑法过渡干预社会的风险。显然，这种质疑是一种保守立场的担忧，事实上，犯罪圈本身就不是固定不变的，而是随着社会的发展不断伸缩调整的，有些行为退出犯罪圈的同时，总会有一些行为进入犯罪圈。不仅不会因犯罪圈大而浪费司法资源，相反，会因大量适用简便快速的程序或者分流出占犯罪大部分比例的轻罪或微罪，从而节约出大量的司法资源，使国家能更加从容面对重罪。

    诚然，刑事立法从“定性+定量”向“只定性不定量”的转变是一个长期的过程，不可能一蹴而就地实现这种转变。事实上，近年来，我国刑事立法已经开始尝试这种立法模式。例如，《刑法修正案（八）》对盗窃罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪等进行的修改表明，这些罪的入罪门槛降低，轻微刑事犯罪行为入刑的趋势较为明显。由此可见，立法实践已经走到理论思考的前面，当前值得思考的问题应该是如何建构相应的制度保障立法上的这种选择，而不是质疑与批判。正是由于这种制度性保障的缺失，导致目前我国部分犯罪入罪门槛降低以后，出现了司法资源调配失衡与制度供给不足的现象。庞德曾言：“司法真正的危险在于对合理改革的胆怯抵制，对法律陈规的顽固坚持。”事实上，庞德对司法改革阻力的这种担忧，在当前我国轻罪制度的建构中同样存在。

    （二）轻罪调整范围的界定

    轻罪制度得以建构和适用，清晰的调整范围是前提。在“只定性不定量”的犯罪概念前提下，轻罪制度的调整范围也应该坚持“定性”层面的约束，而不再过分迁就“量”的制约。因此，总体上而言，轻罪所调整的应该是具有犯罪性质，但又相较重罪而言比较轻微的行为。具体主要包括三种：

    一是部分以往由劳动教养处罚的行为。不难发现，以往由劳动教养制度所调整的行为，大部分与刑法中规定的犯罪行为在特征上存在竞合。梳理目前学界的观点可知，在后劳教时代对劳动教养处罚对象的处理主要有三种观点：第一种是“分流说”，主张将原先由劳动教养制度规制的行为对象一部分下降到治安管理处罚层面，一部分上升到刑法处罚层面；第二种是“刑法调整说”，主张将原先由劳动教养制度规制的行为全部纳入到刑法规制的范畴；第三种是“行政处罚说”，主张将原先由劳动教养制度规制的行为全部纳入到行政处罚的范畴，该说为反对犯罪化的学者所坚持。

    笔者认为，“刑法调整说”和“行政处罚说”都过于绝对和极端，无法对《劳动教养试行办法》第10条规定的劳动教养对象进行合理的处理，相较而言，“分流说”具有一定的合理性。将《劳动教养试行办法》第10条规定的部分具有“社会危害性质，不够刑事处分”的行为纳入到轻罪调整的范围，如罪行轻微的杀人、抢劫、强奸、放火、聚众斗殴、寻衅滋事、教唆他人犯罪以及群体性事件中煽动闹事、恶意打砸的行为等，而将卖淫、嫖娼行为等纳入到行政处罚的范畴。事实上，从近年来的立法来看，原先由劳动教养制度规制的行为已经在刑事制裁与行政制裁之间进行了分流，例如，《刑法修正案（八）》关于盗窃罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪的相关修改，以及2013年“两高”出台的关于审理“盗窃案件”和“寻衅滋事案件”的两个司法解释已经将《劳动教养试行办法》第10条第（二）、（三）、（四）项规定的部分行为纳入到了刑法调整的范畴。

    二是治安管理处罚中与刑法规定的犯罪行为特征竞合的行为。《治安管理处罚法》所调整的行为中，有一部分行为与刑法中规定的犯罪行为不管是性质上还是特征上都存在竞合，为了保持轻罪制度调整的完整性和刑事处罚与行政处罚之间的有效衔接，应该将《治安管理处罚法》所调整的部分行为纳入到轻罪处罚体系中。例如，我国《治安管理处罚法》第67条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款，情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”而《刑法》第359条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”显然，对于情节较轻的“引诱、容留、介绍卖淫的”行为，《治安管理处罚法》与《刑法》的规定存在竞合，且处罚上相差悬殊。

    三是现有刑法中规定的，罪刑较为轻微的犯罪行为。虽然我国刑法是在“定性+定量”的犯罪界定模式下建构的重罪重刑体系，但随着近年来刑法轻缓化思潮的影响和刑法自身的完善，我国刑法规范中也出现了一些罪刑较为轻微的犯罪行为。例如《刑法修正案（八）》增设的危险驾驶罪，法定最高刑只能达到拘役，对于此类犯罪可以由轻罪处罚制度来进行调整。笔者认为，可以参照法定最高刑，将法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪行为纳入到轻罪制度调整的范畴。

    （三）轻罪制度的性质界定

    从劳动教养制度创设以来的变迁历程来看，劳动教养制度的性质一直以来相对模糊，其也因此受到了不少诟病。总体上而言，劳动教养所规制的是一种处于刑法边缘的属于违法行为，从对象上看应该属于行政处罚的序列。但由于劳动教养在处罚上对刑罚的僭越，从处罚手段和程度上来看其又相仿于刑事制裁。因此，轻罪制度作为对劳动教养制度的消解之策，在性质上不能再重复劳动教养制度的老路，而应该坚持性质界定的一元立场。

    事实上，正如前文所述，纵观我国的刑罚制度的演进，都是以重罪为主要内容进行建构的，并未将轻罪纳入刑罚的处罚体系当中。对于游离于刑法边缘的轻微刑事违法犯罪行为，都是委之于刑法之外的诸如劳动教养、治安处罚之类的制度进行规制，并未建立起一套完整的、层级分明的、轻重相适的犯罪行为及违法行为的惩罚体系。我国当下正处于社会转型的特殊阶段，较之于以往轻微刑事案件频发，现有以重罪为骨架建构的刑法难以对其进行调整，容易造成适之于刑法过严、出之于刑法却又难以达到规制效果的尴尬局面。

    因此，为了保持刑事处罚体系内部的完整性和统一性，弥合刑事制裁与行政制裁之间的断层，完善我国社会行为控制的严密体系，轻罪制度的建构应该纳入到刑事制裁体系当中，在性质上也将其界定为刑事处罚制度，只是程度上区别于我国现有的刑事处罚制度。这种性质的界定，也符合国外立法的惯例，能够有效地祛除在刑法之外再建构重于刑事处罚制度的弊端。

    （四）轻罪制度的立法选择

    对于轻罪制度的立法选择，学界存在不同认识。第一种观点是单设《轻犯罪法》。如张明楷教授从轻微犯罪的危害、程序公正以及法治原则等方面阐述了建立轻罪制度的意义，提出将《治安管理处罚条例》、劳动教养法规所规定的各种危害行为纳入《轻犯罪法》中，并规定非常简易的审理程序，使各种犯罪行为得到法院的依法审理。第二种观点认为，应该参照域外重罪、轻罪和违警罪的三分法，直接调整现有刑法结构，将轻罪制度纳入到刑法规范体系当中。例如，刘仁文教授从完善我国刑法结构的角度提出，“重罪、轻罪和违警罪三分法大抵是当今世界各国刑法关于犯罪的基本分类方法，而保安处分被系统纳入刑法典也是不少国家的做法。与之相比较，我国的刑法典大约只包括了西方国家刑法典的重罪部分，而缺少违警罪、轻罪和保安处分三大块内容。实现刑法结构的统一化应是我国刑法未来发展的一个方向。”第三种观点认为，应设立《违法行为矫治法》，作为对劳动教养制度的替代。这一观点在近年来人大代表的提案中较为多见，不过，《违法行为矫治法》在我国至今难产，其根本原因在于，该法有可能是劳动教养制度的改头换面。笔者认为，第二种观点相对比较合理，将轻罪制度统一到刑事法律制度体系当中，一方面，可以保持刑事法律制度自身的完整性，另一方面，也符合国际立法的潮流，能够使我国的刑事法律制度以一种“主体性”地位在全球化法律话语中进行平等对话，而不再是以往被动地接受质疑和批判。其中，第一种和第三种观点都容易使轻罪制度再次陷入劳动教养制度所面临的困境，即表面上游离于刑法之外，却实质上延伸至刑法之内。

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