1997刑法实施以来，关于非法行医罪主体以及“情节严重”的标准已有的司法解释仍无法满足司法实践需要，导致司法实践中非法行医罪的认定存在诸多分歧。一方面，非法行医现象普遍存在，另一方面，非法行医罪成案率低，量刑畸轻，不能很好地起到惩治和预防非法行医犯罪的作用。因此，笔者力求探讨非法行医罪主体、“情节严重”标准和加重情节认定中存在的具体问题，以求有益于正确认定非法行医犯罪。

    一、非法行医罪主体认定存在分歧

    根据刑法第三百三十六条第一款的规定，没有取得医生执业资格的人是非法行医罪的主体。但在最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“医生执业资格”标准的规定同现行的执业医师法及其他相关法律的规定不一致，且存在缺陷，不能涵盖司法实践中出现的新现象。

    （一）“未取得医生执业资格的人”如何认定

    最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了认定未取得医生执业资格的人非法行医的五种情形，笔者认为，该解释关于非法行医罪主体的规定存在缺陷。“医生执业资格”应是“执业资格”和“医师资格”的统一，如果是从事特定的诊疗活动，行为人还需具备特定的专业执业资格证书，而且必须服务于取得《医疗机构执业许可证件》的医疗机构，理由如下：

    第一，根据执业医师法第八条、第十三条和第十四条第二款的规定，我国现行医师执业注册制度的核心包括医师资格考试制度和医师注册制度两个方面，没有经过医师注册的行为人不能从事医疗行为，因此，“医生执业资格”应当包含“执业资格”和“医师资格”两个方面，是二者的统一，即行为人不但要取得执业医师资格，而且要取得医师执业证书。

    第二，《医疗机构管理条例》第二十四条规定，单位和个人没有取得医疗机构颁发的《医疗机构执业许可证》，不允许进行诊疗活动。因此，“医生执业资格”应包括取得《医疗机构执业许可证》。

    第三，刑法第三百三十六条第二款规定的非法进行节育手术罪的主体和非法行医罪的主体均为“未取得医生执业资格的人”。根据《计划生育技术服务管理条例实施细则》第三十一条规定，从事计划生育技术服务的人员必须取得医生资格和实施计划生育手术的合格证书，方可实施计划生育手术，由此可见，有医生资格而没有实施计划生育手术资格证书的行为人系“未取得医生执业资格的人”，因此“医生执业资格”应包含特定的专业执业资格证书。

    （二）超出执业注册的地点、类别、范围行医能否成立非法行医罪

    有医生执业资格的人，超出执业注册的地点、类别、范围从事医疗活动能否成为非法行医罪的主体呢？实践中有赞成派、反对派和具体问题具体分析的折中派。笔者赞成将该种行为认定为非法行医罪。但由于我国是发展中国家，许多地区的医疗技术还非常落后，为有效利用医疗资源，经有关部门、机构批准的超出执业注册地点、类别、范围从事的医疗行为应不构成非法行医罪，理由如下：

    第一，根据执业医师法第二十八规定，特殊情况下，经卫生部门批准，医师可以超出执业注册的地点、类别、范围行医，这种情况下不构成非法行医罪。

    第二，根据《医生外出会诊管理暂行规定》第一条规定，经行为人所在医疗机构批准进行的超出执业地点的医疗行为，不构成非法行医罪。

    除上述两种情况外，其他超出执业注册的地点、范围、类别从事医疗活动的行为，应构成非法行医罪，理由如下：

    第一，执业医师法第二十一条规定，医师在其注册的范围内，有权进行医学诊查、处置，选择合理的治疗方案；《医疗机构管理条例实施细则》第二十七条、第八十一条第二款规定，医疗机构只能对核准登记的诊疗科目进行诊疗活动，在专业以外从事诊疗活动的卫生技术人员视为非卫生技术人员；《医师执业注册暂行办法》第二条规定，医师应当依照执业注册的地点、范围、类别从事诊疗活动。因此，超出执业注册的地点行医，视为未取得执业资格的人，符合非法行医罪的主体要件。

    第二，国家规定医师执业注册制度的目的是为了给医师行医提供必备的医疗条件和物质保障，而医师超出执业的地点从事医疗活动，会使患者的生命、健康因得不到必要的医疗救治条件和团队支持而陷于危险之中。

    第三，非法行医罪侵犯的客体是公民的生命、健康安全以及国家的医疗管理秩序，医师超过执业地点从事医疗活动，势必会造成国家医疗工作管理秩序的混乱，给一些贪利小人可乘之机，违背了国家设立医师执业注册制度的目的。

    二、非法行医“情节严重”标准难以把握

    我国刑法三百三十六条第一款明确规定，非法行医罪的构罪标准是“情节严重”。最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定列举了非法行医“情节严重”的五种情形，但笔者认为该解释规定的“情节严重”标准存在不完善的地方，表现如下：

    第一，该解释第一、二、三、四项明确规定了非法行医“情节严重”的情形，但第五项规定却属于兜底条款。“其他情节严重的情形”该怎样界定呢？在司法实践中，针对这种情形，势必又得依靠相关的学理解释，这给司法人员运用法律提供了自由裁量的依据，但这个自由裁量的度又该怎样掌握呢？学术界中关于非法行医“情节严重”标准中一些合理的观点没有被采纳，如贻误抢救时机耽误患者治疗的、医疗条件不符合国家标准的等等情形。这些情形下的非法行医行为造成被害人死亡的现象也是多见的，但法律没有规定，如果单纯依据第五项规定的兜底条款，会因为不同法官认识不同而导致放纵犯罪。

    第二，该解释关于非法行医“情节严重”标准的第二项规定，违背了刑法关于想象竞合犯的处罚原则。在司法实践中，如果行为人在非法行医过程中造成了甲类传染病传播、流行或者造成该类传染病有传播、流行的潜在风险时，行为人的行为既侵犯了国家医务管理制度，又侵犯了传染病管理制度，构成想象竞合犯，应择一重罪处罚。按照刑法第三百三十条的规定，妨害传染病防治罪后果特别严重的，法定刑为有期徒刑三年以上七年以下，但该解释却将这种情形规定为非法行医“情节严重”的标准，势必将其量刑界定为三年以下，显然违背了想象竞合犯的处罚原则。

    针对非法行医“情节严重”标准存在的上述缺陷，笔者认为应从以下路径进行解决：

    第一，司法解释应结合学界的合理观点，对作为非法行医罪构罪标准的“情节严重”情形尽可能详细列举，尽量避免采用弹性的兜底条款。

    第二，针对实践中非法行医“情节严重”标准难以正确把握的现状，有学者提出采用抽象危险犯+结果加重犯的立法体例来认定非法行医罪，而不需要附加额外的“情节严重”情形，笔者赞成这种观点。因为没有医师执业资格的人进行非法行医行为，其本身就是将患者的生命、健康置于危险境地，属于抽象的危险犯，只要该行为对患者生命、健康造成的危险达到现实的程度，就构成非法行医罪，而不需要用“情节严重”作为构罪的标准来加以限制。

    三、非法行医罪加重情节如何认定

    （一）非法行医罪加重情节认定中的突出问题

    第一，缺少医疗事故技术鉴定。首先，司法实践中发生的非法行医案件基本上都是被害人死亡的案件，公安机关将案件立为刑事案件查处，就按照刑事案件的办案程序进行法医鉴定而不会进行医疗事故鉴定。其次，被害人亲属基于对卫生系统出具的医疗事故鉴定的不信任也不会申请医疗事故鉴定。再次，司法实践中存在办案误区，认为只有构成医疗事故罪才需作医疗事故鉴定，而非法行医罪不需作医疗事故鉴定。这些都是非法行医案件医疗事故鉴定意见缺失的原因。

    第二，无法认定非法行医行为与加重结果之间的因果关系。司法实践中，由于缺少医疗事故鉴定，非法行医案件往往依靠法医鉴定意见来认定非法行医行为和加重结果之间的因果关系。鉴于法医鉴定人员医疗知识的局限性，法医鉴定意见往往只能对死亡的原因作出结论，它无法评判非法行医行为在诊治患者过程中是否存在用药、操作规程等方面的非法性，而这恰恰是评判非法行医行为和加重结果之间因果关系的关键。由于无法认定非法行医行为和加重结果之间的因果关系往往导致非法行医案件处刑偏轻。

    （二）非法行医加重情节认定中的三个要点

    第一，对于造成被害人身体健康严重受损或死亡的非法行医案件，应当由医疗事故技术鉴定委员会作出医疗事故技术鉴定。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条规定，参与鉴定的专家应对医疗过失行为在损害后果中的作用、患者自身状况等作出分析。因此，医疗事故技术鉴定不仅能反映出被害人身体健康受损的程度、死亡的原因，还能明确行为人的非法行医行为在诊疗、用药过程中是否违背了操作规程，是否和损害后果之间存在因果关系。

    第二，必须有法医鉴定意见印证医疗事故技术鉴定。法医鉴定意见虽然在认定危害行为和危害结果之间的因果关系中存在局限，但法医鉴定意见能够确定死亡的原因，并能确定引起死亡的外在的物质力量。同时，由于其是由承担保护被害人生命、健康安全职责的公安机关作出的，相对于由医疗系统内部出具的医疗事故技术鉴定，其结论更公平、客观和公正，在被害人及其亲属中具有较高的公信力。当法医鉴定意见和医疗事故技术鉴定相互印证时，更有助于正确认定非法行医罪。

    第三，正确把握多种原因导致加重结果出现时的因果关系。由于医疗是具有高风险的专业行为，同时由于人类认识的局限性，不能避免各种不可预知的医疗意外，加上患者自身体质的差异以及患者自身或家属延误救治等等因素，加重结果的出现往往不是单纯的一个原因引起的。只有当非法行医行为与加重结果之间存在有刑法上的因果关系时，行为人才对加重结果承担责任。所谓刑法上的因果关系，是指“犯罪实行行为与对定罪量刑有价值的危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系”。“刑法上的因果关系，表现为简单的因果关系、复杂的因果关系和中断的因果关系三种基本形式”，具体到非法行医案件，因果关系往往表现为后两种形式。在复杂的因果关系中，有的危害行为直接引起结果的产生，而有的危害行为只是产生结果的一个条件，只有加重结果和实行行为之间存在比较强的联系时，行为人才对加重结果承担责任。在中断的因果关系中，必须把握三点：首先，必须有另一原因介入；其次，介入原因必须是异常原因，即通常情况下不会介入的某种行为或自然力；再次，中途介入的原因必须合乎规律地引起最后结果的发生。具体到非法行医案件中，关键在于判断介入原因的异常性大小以及介入原因对结果发生的作用。对行为人的归责取决于行为人是否严格遵守医疗规章制度和诊疗护理常规，以及是否充分履行了注意义务。如果行为人已经充分履行了注意义务，因行为人之外的原因的介入导致了加重结果的发生就不能归责于行为人；如果行为人没有严格遵守医疗规章制度和诊疗护理常规，没有充分履行注意义务，其结果的发生就应当归责于行为人。

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