社会发展不仅同时带动着公领域和私领域的扩张，也影响着传统法律体系中公法与私法的格局，两者之间呈现的不只是反映意识形态的波段式拉锯，而且出现越来越多的交错情形，法律体系从二元走向多元。经济法的既非公法又非私法的属性是否可以借鉴传统的私法或者公法知识体系不无争议。与其他部门法尝试自己的学问体系一样，经济法也希望建立适应该领域特殊性的学术体系。但经济法在构建学术体系时，遭遇到传统法学知识体系的挑战。有学者认为，民法中存在通用于公法与私法的通则性制度，并得出“存在着关于私法与公法的一般法”的结论，德、日乃至出现了“公法”是“私法”特别法的结论。经济法理论研究也努力依据法学知识谱系的整体性理论，通过借鉴的方式建立起自己的学术体系。不过，经济法的借鉴似乎并不成功。有人认为，经济法中的许多规则要么将私法的理论体系弄得混乱，要么与公法的理论体系造成冲突。以格式条款问题为例，早期是通过法院个别地审查私益受损主张的方式解决。因为，依据理性经济人的假设，民法承认交易者以相互约束的契约来实现利益交换，国家以公权力作为契约的后盾，相对人仍可用私法规范维护自己的权益。只在契约内容形成高外部成本即违反伦理或法令时，才会否定其效力，对于契约的履行、修改，责任的追究，国家也不主动介入，只在争议无法解决而诉诸法院时，才以司法裁判赋予公的执行力。但在格式条款现象形成对消费者或者相对方结构性的利益受到损害后，尤其是某些垄断性特征明显行业的格式条款直接影响到相对人基本权利之后，即使传统私法救济手段仍发挥着一定的作用，仍需要经济法采取更为积极的手段，包括设置格式条款审查程序、禁止某些格式条款效力等方式。有人称之为私法的经济法化。同时，在中国还出现“让公法的规定影响多少民事关系”的问题。民法所规范的市场行为，虽是特定人之间的权利义务，无涉人民与国家之间的权利义务，但如果人民之间创设的权利义务关系或权利的行使，抵触了国家基于特定政策考量所作的经济立法或宏观调控，仍应尽可能承认民事关系的效果，所以，当下中国法律变革过程中还存在公法的经济法化的问题。在私法的经济法化与公法的经济法化过程中，法律规范的设计与运用变得越来越复杂。仅就法律的预期性价值考虑，“由于所要处理的垂直权利义务关系或者水平权利义务关系，常常需要相互预设为前提，并依其结果不断因应调整，这时公法和私法规范的多元性格，哪些必须从垂直关系放射到水平关系，哪些刚好是私领域不容退让的核心地带，就难免产生不确定，平添执法和守法的成本”。公法私法的接轨问题不仅成为一个理论问题，而且成为一个现实问题。对于经济法而言，已经成为一个基础性的问题。例如政府采购法，由于没有概念体系的建立，私法法律人更愿意将其看作是一种特殊的契约关系，公法法律人更愿意将其作为规制采购主体行为的重要规则。实际上，政府采购法还担当对于推动国家科技创新的激励功能。显然，采取动态法规范的方式调和公法私法之间关系的主张，仍然缺乏清晰的路径。类似德国民法典的消费者法化也是多种调和公法私法关系的一种途径。更客观地说，私法与公法实际上存在一些通用性的一般性规定，而经济法的范畴体系中也自然存在公法、私法的一些一般性规定。经济法不能，实际上也不必要撤开私法、公法原本就有的一些概念体系与规则体系，因为民法规定的契约、人格、物、所有权等“构成市场经济最基础的部分”。在经济法权利与权力问题的研究过程中，需要重视下列几个方面问题。

（一）经济法仍然具有权利分配法的性质

法律的特点是分配利益，并通过权利分配完成。早期法律关注维护利益的功能，在某种程度上忽视了利益的分配功能。但法律的利益分配功能越来越突出，已经成为法律关系的焦点。经济法也还是采取权利分配的方式。与一般私法不同的是，由于价值趋向的特点，经济法通过在其法律规范中为参加或者可能参加某类特定经济关系中的主体设定权利与义务。其方式或是通过创设新的私权利种类，或是丰富私权利的权能，或是强化私权利的保障力量。例如，在传统的私法中，买卖合同中采取的规则是买者自慎原则。随着社会的发展，出现了瑕疵担保制度。在产品瑕疵担保无法满足要求时，又发展出系统的产品质量法律制度，其中包括保证产品质量的行政、经济与法律的手段。在出现产品缺陷时，受害人仍可依产品缺陷的侵权责任主张权利。受害人以产品缺陷侵权责任主张的权利是作为私法中的特别法的形态规定，本质上仍应当理解为私法权利。我国《消费者权益保护法》中的双倍赔偿规则、《食品安全法》中的10倍赔偿规则也是一样。有的学者提出，在社会法中，根据任意性规范而缔结合同，由此产生的约定权利和义务有类似民事权利的特点，是一种私权利。实际上，即使不是通过合同方式出现，这些权利仍然属于私权利。因此，德国将经济私法纳人经济法具有类似的意义。

需要注意的是，经济法上的私权利的配置与传统法律中私法的配置有所不同。首先，经济法中的私权利配置必须以经济生活中的市场失灵为前提，是作为救济手段出现的，且需先行论证原有的权利配置存在不足。从权利配置应当遵循的原则看，应当遵循谨慎原则。不能因为权利配置而改变原有的私法关系。其次，经济法上权利的法定性在某些场合下可能涉及到人的基本权利，权利的处分有时需要更严格的限定。例如，在消费合同中，不允许消费者抛弃尊严权等。第三，经济法中的市场主体应当获得平等竞争的权利与平等待遇的权利。在市场监管与宏观调控法律中，在没有充分论证其必要性时，要避免采取差别待遇方式对待不同的市场主体。差别待遇式的监管与宏观调控措施容易侵犯市场主体的平等竞争权与平等待遇权。在此次金融危机的救助过程中，美国等少数国家明确鼓励一般的企业在采购时采取采购国货行动就受到了批评。在国内投资资助体系中，我们过度采取了对不同企业的差异化财政资助措施，也需要引起足够的重视，因为这些做法已经引起了对于不同经济主体的政策与法律歧视问题。

（二）经济法上的权利义务配置具有特殊性

法律资源配置是将权利和义务、权力和责任进行分配、组合和协调的过程。有学者针对经济法不同主体提出“权责结构”与“利义结构”两种“权义结构”，并认为经济法的“权义结构”在权义配置、规范分布、对应程度等方面有所体现，表现在权义配置上的非均衡性、不对等性等。结合我国经济法立法特点，笔者认为，经济法上的权利义务配置上具有以下几点特殊性。

首先，经济法中的权利同时表现为义务特点，或者先行确定义务后确定权利。有学者不无遗憾地指出，与一般私法不同，“法律关系主体双方的权利和义务之间的关系是非常复杂的，不再有传统私法领域中权利和义务的守恒关系”，与公法不同，“法律关系主体双方所享有的权利并非与其应承担的义务紧密地结合在一个行为中，虽然法律关系主体的有些权利也是其义务，但这种结合的程度并不如行政权力和行政义务结合得那样紧密。”。在后者，涉及到权力的性质问题。有学者认为，“权力也是一种权利”，是一种特殊的权利。法律中一般把权力称为职权，从形式上看属于授权性规范，实际上也具有义务性规范的特征。如果法律规定的权力运行机制不能落到实处，有关法律便处于一种被驾空、无法实现的状态，自然发挥不出正功能。.经济法规范中权利义务结构、权利与权力结构的特殊模式反映了经济法的特点，并要求经济法采取公权与私权相结合的研究方法，将私权与公权放在同一背景下、将私权与公权放在同等法律地位、将私权与公权放在相同的权利义务关系中进行分析。因为，“公法关系不但在其权利义务的关系上和私法关系共通，即在权利义务的内容及种类上，公法和私法大部分亦是共通的。那单为公法或私法任何一方所独有的权利义务，比较起来是有限的。”至于就某一特定地域或者特定规范对象而言，公权与私权的作用机制的发挥是动态的，目的是在法治的实践中达到平衡。鉴于我国特殊的发展历史以及经济法发展中的特殊情况，在私权与公权结合机制上要避免过分突出公权的地位，必须合理地为公权与私权划分界限。

其次，经济法权利配置方式通常表现为对原权利的限制或扩张。权利存在于人与人之间、人与社会之间的相互联系和相互依存之中，难免出现权利主体在追求一定利益而实施某种行为时影响他人或整个社会利益的可能性，这将导致个人权利之间、个人权利与社会的其他权利之间的相互冲突。因此，权利必然是有边界的，任何权利都有其“势力范围”—法律设定的边界范围。防止和控制权利与权力的滥用是法律的重要原则，也是实现法治的必然要求。如博登海默所言：“我们必须得出这样一个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能抵触的）权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”经济法上的权利与权力需要同其它部门法上的权利、权力相妥协。经济法的权利义务架构的设计以类似民法、商法等设定的架构为前提，而不是否定。主体行为的多法源性调整决定了经济法主体的权利与权力与其它部门法的衔接与独立。由于经济法的整体性利益考虑，经济法对于权利的扩张与限制的方式是对集团利益的分配，利益分配的对象是集团利益，而不是社会公共利益与个体利益。

再次，与经济法目标的多元性相一致，经济法权利分配的目标具有多元性。公平、效率、秩序作为法学的一般价值追求也为经济法所追求。从收益分配、资源配置、经济与社会的运行和发展等出发，经济法以稳定增长目标、保障基本经济权利、保障社会公共利益、维持经济与社会的良性运行和协调发展为己任，需要特别注意解决各种矛盾与冲突，注重各类主体利益的均衡保护。经济法不仅应当保障社会公共利益，同样也要保护个人利益和国家利益；不仅要注重公共利益的保护，同样也应当注意私人利益的保护。就保护方法而言，必须关注各类主体的具体利益。对于各类利益保护在结构上的安排，不仅与经济法的价值直接相关，而且会直接影响到经济法的宗旨、原则等。经济法不仅需要通过权利分配发挥对经济的影响，而且需要通过权利分配实现对经济宏观运行的影响。一个有趣的现象是，各具体的经济法规范在设计过程中总是针对该法律的特殊任务设定相关主体的权利或者权力，其基本原因在于经济规律的复杂多变特征。尽管作为经济管理机关或者社会团体行使经济管理职权的权义、权责制度设计上具有主体特定、权力法定、权力主动等特点，但其权力确实是范围广泛，种类繁多。

最后，经济法的权利分配更直接地影响主体的利益。经济法本身通常是以对私权利配置效果的一种纠正的形态出现的，往往是针对利益不对称现象所作的一种努力。经济法上的权利义务分配是以对于既存的私法上的权利义务配置为基础的再配置过程。例如，私法的私权扩张可能会带来我们意料以外的后果；利益不对称也是一种意料以外的利益冲突，必须克服。经济法通过权利的再配置实现经济利益分配均衡的目标，不仅能够达到更高层面的公平与效率的目标，而且还使社会从整体上达到协调与和谐的目标。尽管“正义的首要目的是维护人的自尊，而不仅仅是公平地分配资源和利益”，但因经济法整体利益理念，作为公法的经济法规范通常是为了改变集团利益各方所获得的利益的量度，使之趋于相对合理。所以，经济法的分配利益常常以集团利益的充分交换为条件，保证经济法对利益的分配为利益集团各方所接受。

笔者赞同经济法的社会本位理念，也主张经济法以社会整体为中心和起点，在个人与社会之间重新分配权利，要关注社会公共权利，就必须尊重立法机关为社会整体利益目标配置权利与义务，甚至必须承认行政与司法机关的资源配置职权。作为经济公法的经济法通常表现为政府采取直接的干预行动影响市场主体权利义务的内容与结果。因此，必须明确这种干预主要应当是对于经济活动的系统的干预，而不是对于某个特定主体的权利义务的干预；政府干预的行动应具有相应的法律依据并依照法律的程序进行，否则，干预就会失去正当性。如在武钢权证案中，权证的提前退出市场如果得到同意而不被约束，市场主体的交易安全就无法得到基本的保障；在大庆联谊终止上市的争议中，上海证券交易所不仅公开了终止上市的决定，并且就有关市场关注的问题作了公开答复。终止上市决定虽是交易所行使《证券法》赋予的自律管理权的方式，但交易所仍充分注意到了作为一线监管部门决策将影响到众多的相关市场主体的权益，依循透明化、法制化、市场化的原则，将自律监管置于市场的监督之下，取得了良好的效果。

经济法规范的出台都必然对于市场主体的权利发生影响，有时甚至产生溯及既往的效力，有时则存在一些相机决策的不确定性。实际上，我国《立法法》、《规章制定程序条例》、《行政法规制定程序条例》、《法规规章备案条例》等已经有规范制定的程序性要求，保证规则有一定程度的可预期性。在经济法的制订与实施过程中，要通过信赖利益维护原则等维护作为法治国家本质特征的法律安定性。按照德国宪法法院确定的原则，真正的溯及力一般是不允许的，除非具有公共利益的迫切理由或者是需要保护的信赖不存在或不需要保护。而非真正的溯及力一般是允许的，除非信赖利益大于修改法律所保护的公共利益。即使存在需要限制权利的情形，也应按这样的标准进行审查：“被审查的限制基本权利的措施必须是对保护法益合适的；必须是必要的，如果有其他更温和的手段则该措施不符合必要性；最后，该措施必须符合狭义比例原则，即侵害行为与被侵害的重要基本权利之间具有合适的比例关系。”如果存在可能，要通过民众参与立法过程、开展对话、谈判与协商机制确定规则等方式保证经济法规则的正当性。所以，对于政府干预权边界的确定应当成为经济法的重要任务，也是经济法超越部门法界限的、整体主义的、复杂的并且是充满活力的发挥法律价值的过程。

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