时间:2014-07-30 来源:网络
犯罪的网络异化是网络犯罪的共性问题,这根源于网络固有的虚拟特性,根源于网络的代际差异,根源于网络犯罪的产业链化。笔者不打算在此就犯罪异化的成因作具体分析,而只是就网络因素介入传授犯罪方法罪后,本罪内部结构性差异的现实表现以及理论和立法对策进行研讨。网络黑客学校传授黑客技术存在以下三个方面的异化表现,这也是传授犯罪方法罪对传授黑客技术行为进行打击的主要障碍。
(一)犯罪异化之一:黑客技术与犯罪方法的评价差异
传授犯罪方法罪的特点是,在具有违法性认识的前提下,行为对象的性质决定了行为的性质。“进一步来说,行为对象的法律属性也就能决定行为的法律属性”。[7]因而对传授犯罪方法罪来说,如果可以查明传授内容的性质,那么正常情况下就可以确定行为人的刑事责任,因而黑客技术的性质的认定对刑事责任具有决定性作用。
黑客技术是否等于犯罪方法,这并不是一个很好回答的问题。因为在许多情况下黑客技术和所谓的网络安全技术只是同一事物的两面,黑客技术与网络安全技术的关系,如同杀人凶器和菜刀的关系,菜刀自然可以当作凶器,而凶器不再杀人时也就不成为凶器了。黑客技术作为犯罪方法的性质的判定,很大程度上依赖于个案的裁量。这里的核心问题在于,“犯罪方法”的评价基准是什么?
任何犯罪行为在客观外在表现上都会呈现出一定的步骤、过程、方法和技巧,这些方法的扩散无疑会对社会秩序构成现实的危险,并怂恿、刺激潜在的犯罪人加强其犯罪行为。对于何为“犯罪方法”,有些学者指出,有时行为人所传授的方法,在一定条件下可能是一种犯罪方法,而在另一种条件下亦可能是一种一般的违法方法。并提出从社会危害性角度来衡量方法的性质。[8]
在传统犯罪中,所谓“犯罪方法”和“一般违法方法”之间并没有明显的界限,由于犯罪概念定量因素的存在,行为结果往往决定行为本身的性质。比如持刀致人轻微伤和致人轻伤,乃至致人死亡,其方法本身没有任何不同,因而犯罪方法和一般违法方法的区分意义不大。但是网络犯罪则不同。我国目前颁布了一些涉及网络违法行为的行政法规和部门规章,但是就刑法这一层面而言,刑法关于计算机犯罪的规定只有三个条文,专门的罪名则只有第285条的非法侵入计算机信息系统罪和第286条的破坏计算机信息系统罪以及《刑法修正案(七)》新增的第285条第二、三款。现有计算机立法体系的一个当然后果就是某些网络违法越轨行为虽然已经达到了严重的社会危害性程度,但是刑法对之束手无策,比如利用远程控制技术非法控制他人电脑组建“僵尸网络”[9]的行为虽然可以适用《刑法修正案(七)》的新规定,但是转卖、出租僵尸网络的行为仍然难以定罪处罚。虽然提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,可以依照刑法修正案七的规定处罚,但是提供软件破解工具、计算机系统密钥的行为却不能包容进前面的提供程序、工具行为。现在的问题在于,如果利用某些技术实施的网络破坏行为而不构成犯罪,那么对传播该技术的行为认定为传授犯罪方法罪,其刑事归责的正当性与合理性何在呢?
不论黑客技术的性质如何,它终归是一种技术形态和技术门类,如果黑客技术属于犯罪技术,该犯罪“技术”和传授犯罪方法罪中的犯罪“方法”在语词的内涵上究竟有多大趋同性呢,抑或犯罪技术与犯罪方法是否可以在刑法上等同视之呢?这也是需要我们面对的问题。
(二)犯罪异化之二:传授对象的特定性与不特定性并存
传授对象的不特定性,是网络空间中的特有现象。在会员制的黑客学校网站中,会员或学员都要通过申请的ID账号登录网站,以获得下载相关资料和参与黑客技术教学的权利。这一部分学员对黑客学校是确定的,每个ID账号的登录时间、登录地点和次数都可能在黑客学校网站的后台服务器上查询,每次教学活动参加的ID数目也是被教学者确知的,在这一点网络黑客学校和现实黑客学校没有本质区别。但是为了积聚人气、增加点击量,黑客学校也会针对一般的网友进行免费的黑客技术传授,这种行为又不同于网友之间的技术交流和技术传播,而是黑客学校有计划地黑客技术传播活动。与会员制的黑客技术教学活动相比,黑客学校针对普通网友的技术传授的差异不仅仅体现在无偿性这一点,正是因为是无偿的,黑客学校不需要进行身份认证,不需要限制访问人数,凡是登录相关网站的网友都可以自由和公开地获取相关信息,黑客学校网站只能记录登录电脑的IP地址,对相关黑客技术扩散的受众、后果和影响都是不可控的,因此在传授对象方面具有明显的不确定性和随机性。
QQ群式的黑客学校更是如此。对于QQ、这样的网络聊天工具来说,交互性是其重要特点。只有两个使用者同时在线,有效的通信联络才能进行下去。尽管信息可以在QQ上保存一段时间,但如果长时间不登录的话就会自动清零,如同这些信息不存在一样。因而QQ群管理员发布一些黑客技术或其他信息的时候,他不能保证这样的信息达到的对象的个数,甚至不能保证该信息是否被人有效收到。黑客学校传授对象的不特定性是派生于网络空间的独有特点,所谓“不特定性”并非指黑客学校对传授对象一无所知,而是指黑客学校有时无法控制和知悉自己传授行为的有效性,无法知悉自己的传授行为是否被传授对象获知,在传授过程中无法确定其传授对象的范围,也无法预料和控制可能造成的后果及其程度,所造成的实际危害后果,既可能出乎黑客学校的预料和控制,也可能在其概然性的认识程度之内。传授对象的不特定性与人数的多寡无关。显然,就传授犯罪方法罪而言,现实空间中是很难出现传授对象的不特定情况的。刑法理论如何回应此类现象,值得思索。
(四)犯罪异化之三:传授心态的直接故意与间接故意并存
传授犯罪方法罪的主观方面是故意,这是毫无疑问的,但是其仅限于直接故意还是包括直接故意和间接故意,理论上则不无分歧。通说认为只能由直接故意构成。网络环境下黑客学校传授黑客技术将为这一问题的探讨提供坚实的实践依据。网络上向特定人传授黑客技术,尤其是向付费会员传授黑客技术,传授人的心态一般是直接故意,这点是毫无疑问的。但是对于那些向不特定人传授黑客技术的行为,传授人是否还持有一种积极追求的主观心理,则大有商榷之处。另外,目前许多教授黑客技术的网站上都会辟出专区供会员和一般浏览者交流学习心得,探讨网络入侵、密码破译等方面的技术和方法。比如在“中国黑侠联盟”就有“网络入侵与安全”[10]等多个子版块供会员和浏览者进行经验交流。其中既有诸如《IE7 ODay漏洞分析与防御》、《微软破例紧急公布严重漏洞》之类的“良性”帖子,也有《远程破解3389终端密码教程》、《揭晓黑客破解QQ密码全过程》等传授黑客技术的帖子。而后者占据页面的大部分,同时也是点击量最高的一类帖子。这些帖子一经发布,只有网站管理员才有权删除。某些帖子可能受到网友的追捧,无论是点击量还是回帖量都会达到客观的地步,并在首页长期置顶,而有些帖子很快就被其他帖子吞噬。从其主观心态来看,有些发帖者是网站的管理人员或版主,发帖是他们的任务,目的是提高网站的人气,活跃气氛,有些发帖者是一般的网友或会员,发帖可以挣到积分以便将来获得更大的使用权限,或者仅仅是对他人回应的热心之举,也有的是为了炫耀自己的技术高超。此类情况下当然也具有传播黑客技术的客观效果,但是对于发帖者而言,访问者的对象和人数是不确定的,发帖的动机和目的也是复杂多样的。那么是否存在间接故意传授黑客技术的可能性呢?
文章来源:http://www.chinalawinfo.com