一、学生实习的内涵与外延及其适用的法律

    目前理论界与实务界对学生实习的性质争议颇多，有的认为对于顶岗实习和就业实习，由于学生具备劳动关系所特有的“人格从属性”和“经济从属性”的特点，因此与企业构成事实上的劳动关系；[1]有的认为，实习就是一种教学活动，本质上不过是将学习场所由学校换到企业；[2]还有的认为学生实习具有双重性质，其兼具教育性与职业性特征。[3]笔者以为，由于社会多元化的发展趋势，目前实习的含义在不同情况下各异，我们应当根据具体情况区分不同的实习含义，判断哪些行为属于严格意义上的实习行为，之后再确认其是否适用《劳动法》。

    （一）学生实习的内涵

    确定学生实习的内涵，应当将法律意义上的学生实习与一般意义上的实习以及就业见习等概念予以区别。根据现代汉语词典对实习的定义，是指“把学到的理论知识拿到实际工作中去应用和检验，以锻炼工作能力。”[4]也就是说，只要是尝试将理论知识运用于社会实务，即属于实习的范畴。这是一种最宽泛意义上的实习概念，既包括学生的各类社会实践活动，如专业见习、毕业实习、兼职，也还包括刚踏上工作岗位者的初期工作活动，如实习律师的执业活动。因此这种意义上的实习，过于宽广，并不是本文探讨的范围。

    本文研究对象是在校学生的权益问题，因此这里实习的前提是主体为学生，可以是大学生，也可以是中专生，但无论如何必须是在校学习的全日制学生。有学者从促进就业角度出发，认为我国2006年起推行的“就业见习”也应属于实习，其理由是参加就业见习的毕业大学生与见习单位尚未形成固定的劳动就业关系，从性质上应当于实习范畴。[5]但笔者以为，就业见习的主体是已经毕业的学生，其身份不再是学生了，主体不符合本文的研究范围；并且目前讨论实习生问题的主要原因是法律对其规定不明确，难以解决实习生实习过程中的权益问题，而法律对于就业见习毕业生已经有了较为规范的规定，因此，没有必要再针对这类问题予以讨论。

    通常意义上的学生实习，有学者认为应该是指学校按照专业培养目标要求和教学计划安排，组织在校学生到企业等用人单位进行教学实习和顶岗实习，是学校专业教学的重要内容。[6]这也是2007年教育部、财政部的《中等职业学校学生实习管理办法》（以下简称《管理办法》）对学生实习的界定；2010年的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》（以下简称《条例》）也有类似规定，将实习认定为学校按照专业培养目标和教学计划，组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动；而2010年的《上海市普通高等学校学生校外实习暂行规定》（以下简称《暂行规定》）不仅明确了相似概念，还通过列举的方式界定其外延。美国通常也将实习界定为一项并由大学相关部门批准，经过计划的教育活动。[7]由此可见，学生实习不仅主体应当仅限于在校的学生，而且实习还应当是一种正常的教学活动，是按照学校的教学计划而对学生进行培养的实践性活动。

    （二）学生实习的外延

    1.毕业实习、专业见习与假期实习。不论是毕业实习、专业见习还是假期实习，只要属于学校的教学计划，就符合实习的内涵，应当都可以认定为实习；而实习中是否获得报酬，也不是区分其是否符合实习内涵的标准；实习过程中是否可以顶替实习单位员工的岗位，更不是区别实习与否的关键；实习通常由学校组织安排，但学生自主联系实习单位的，应当予以认可。

    对于学生实习，通常是学校在安排理论学习之后，组织学生集中一段时间将理论知识运用专业实践的课程，因而往往是学生临近毕业时的重要实践课程。也正因为如此，通常将这类实习称之为毕业实习。但随着社会对学生实践能力要求的提高，学校往往在理论教学过程中安排学生进行短期的专业实习，这类实习往往被称为专业见习以区别于毕业实习。此外，有些学校为了达到培养实用性人才的目标，也规定或鼓励学生自行利用假期进行专业实习，一般这类实习往往被称为假期实习或暑假实习；这种假期实习有时表面上并不在学校的教学计划之内，但学校一般都会在其实习前出具证明材料，可以认为学校对教学计划的事后调整。因此，笔者认为，无论是毕业实习、专业见习还是假期实习，本质上都是实现培养目标的专业实践行为，都离不开学校的组织或鼓励，也都需要学校的证明文件，因此，这三类实习都属于教学实习，是严格意义上的学生实习行为。

    2.带薪实习。在实习过程中，实习单位，特别是国家机关和事业单位类的实习单位，一般不会给实习生“工资”或“劳务津贴”。因为这种教学实习活动的目的并不以获取经济报酬为目的，而是以教学任务为指导。既然实习作为一种教学行为，还是一种较之理论教学更应当受重视的实践教学行为；而教学行为则意味着应当有教学经费的投入，受教育者往往应当支付学费，实习行为也不例外。因此学校在将学生送往实习基地进行实习的时候，往往也要投入专项的经费以保证实习的顺利进行。《条例》第十一条明确规定“学校应当按照规定安排专项经费用于学生实习”，当然这些经费可以用于补贴学生的交通费用，还可以支付给实习单位以保障其对实习生的指导；《条例》第二十八条规定“学校、实习单位和学生可以在实习协议中约定给予实习补助”，而《暂行规定》第二十二条更进一步明确：接受实习单位可向派出实习学生的高等学校收取实习管理费以及讲课费等。

    但是，一些实习单位，特别是营利性的企业单位，考虑到学习实习过程中付出的辛苦与努力，有时也以“实习报酬”、“实习补助”、“交通津贴”等名义给学生发放费用，这在《条例》、《管理办法》与《暂行规定》中也都有实习报酬的相关规定。而为了解决这些实习生实习报酬的税收问题，财政部、国家税务总局在2006年还发布了《关于企业支付学生实习报酬有关所得税政策问题的通知》。对于这类在学生实习中可以拿到一定报酬的行为，一般称之为带薪实习。笔者所指的带薪实习，是指正常的教学实习行为，只不过实习单位给了实习的学生一定的报酬而已。区别于有学者所指的正常教学之外进行的能够获得一定报酬的实习，[8]笔者更倾向于那种教学之外的获得报酬行为界定为兼职，这将在后文进一步讨论。因此，笔者这里所界定的带薪实习，也属于典型意义的学生实习行为；无论是带薪实习还是无偿实习，都是教学实习的一种。

    3.顶岗实习。顶岗实习，顾名思义就是顶替实习单位员工的岗位而进行的一项实习活动。顶岗实习是培养应用型人才的一个重要方法，因此往往是职业院校培养学生的一个实践教学环节，也是师范类高校长期坚持的实践教学活动。只是在师范院校顶岗实习，其称呼在不同时期有不同，在2007年的教育部规定中被称为实习支教，[9]有学者甚至通过考证认为职业院校学生顶岗实习制度最初源于师范类学生支教。[10]《管理办法》第三条在实习定义中，明确将顶岗实习视为中等职业学校学生实习的内容之一，并且强调三年级学生应当参加顶岗实习；《条例》虽然在实习定义中未明确提及顶岗实习，但贯穿法规全文显然也将实习区分为顶岗实习和非顶岗实习两类；《暂时规定》对顶岗实习未作明确界定，但其第二十五条则明确在特定情况下允许顶岗实习。因此，顶岗实习与非顶岗实习一样，都是为了培养学生的操作能力，实习都是在学校组织下、在指导教师指导下的实践教学活动，所以有学者认为顶岗实习的自然属性就是课程的一种类型，而且还应是专业核心课程。[11]由此可见，顶岗实习也应归入教学实习的范畴中。

    4.自主实习。通常学校都会与相关专业的单位签订实习协议，建立一定数量的教学实习基地；并且在实习前，学校都要进行精心组织，统一安排学生到实习基地进行学习活动。但是，近年来随着学校不断扩招，学生数量急剧膨胀，不少学校的教学实习基地一般都难以满足所有学生的实习需求。并且，毕业实习时学生往往希望实习与就业联系在一起，在实习同时一并解决找工作的难题。由此，许多学校一般允许甚至鼓励学生提前自行联系实习单位。这样一来不但可解决实习基地数量不足的问题，同时也为学生就业创造更多机会。《条例》第十八条也明确对学生自主实习的情况予以承认。另一方面，对于招聘（实习）单位而言，也愿意在正式录入应聘人员之前通过实习机会对实习生进行多方面考察，以决定录用与否或从多名实习生中择优录用。因此，目前毕业生实习活动中，自行选择实习单位，已经是一种常态了。这种自主联系单位的实习与学校组织的实习一样，都是为了实现培养学生的目标、也都受教学计划的约束，学校也都会为学生向实习单位开具介绍信，学校的实习指导教师也在一定程度上对学生的实习行为进行指导与管理。因此，不论学生自行选择实习单位，还是在学校组织下统一去实习基地进行实习，本质上没有区别，都是一种实习活动，这种行为都是教学活动的延伸。

    （三）学生实习适用的法律

    既然实习是一种教学活动，就应当区别于劳动行为，也就是实习生的人身关系不隶属于实习单位，而是受学校教学行为的约束。由此，《管理办法》第六条就明确规定“学校应当建立健全学生实习管理制度，要有专门的实习管理机构”，第十三条还进一步规定“未经学校批准”，实习学生“不准擅自离开实习单位、不得自行在外联系住宿”，违者“学校可责令其暂停实习，限期改正”；而《条例》不仅在第二十条详细列出了学校应当履行“建立健全实习管理制度、制定实习计划、联系并合理安排实习单位、对学生进行安全与纪律教育”等相关职责，还在第二十一条中明确规定实习单位应“向学校反馈学生的实习情况”。

    既然法律将实习明确表述为受学校管理的一种教学活动，以区别于劳动行为，因此在适用法律上也明确有差异。《管理办法》第十二条明确规定“实习期间学生人身伤害事故的赔偿，依据《学生伤害事故处理办法》和有关法律法规处理”。为了进一步防范学生实习的风险，2009年《教育部、财政部、中国保险监督管理委员会关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》规定“学生实习责任保险的经费可从职业学校学费中列支”，并且明确规定“各中等职业学校校长是学生实习风险管理工作的第一责任人”。2012年《教育部办公厅关于实施全国职业院校学生实习责任保险统保示范项目的通知》中进一步强调“职业院校校长是学生实习安全和风险管理的第一责任人，各地各中等职业学校要安排专人负责学生实习风险管理工作，形成学生实习前有专门培训、实习中有过程管理、出险后及时赔付的全流程风险管理制度，真正做到学生人人参保、应保尽保”，还特别明确该保险“既包括学生实习中工伤事故等常见风险，也包括实习学生对生产规程不熟悉以及往返学校和实习单位途中的特殊风险”，也即可以推出学生在实习中发生工伤事故不适用劳动法的相关规定。《条例》第十九条也规定学校、实习基地和学生签订的三方实习协议中可“约定意外伤害保险的投保人、投保额度、损害赔偿”，也即排除了对实习生适用劳动法的相关规定。此外取代前者的2003年《工伤保险条例》并明确“职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”，也即实习生不属于劳动者不适用该规定；2010年修订该规定，虽然扩大了工作保险的范围，也删除了有关职工定义的规定，但依然未规定实习生可以适用或参照该规定。也即工伤保险针对的只能是劳动行为而不能是其它行为，作为教学行为之一的实习不属于劳动的范畴，因此只能适用民法的相关规定。

    现实中的示范案例也显示，对于在校生在参加学校组织的实习活动过程中受伤时，不认为学生与实习单位建立劳动关系，双方的权利义务不能由《劳动法》调整，只能按照一般民事侵权行为来处理。[12]

    二、学生实习的异化及其法律适用问题

    根据前面对实习内涵与外延的分析，能够清晰地判断哪些行为属于严格意义上的实习行为。但是，现实生活我们经常将一些类似实习的其它行为也冠之实习的名义，容易混淆其与实习的区别，并成为侵害在校生权益的借口。

    （一）岗前实习——毕业前的“准就业”

    岗前实习已经脱离了教学实习的范围，学校不可能再为其开具实习证明文件，也不会再对其“实习”行为有任何的指导或管理；这里的“实习”完全受用人单位的指定，其目的是考察当事人是否具有相应的工作能力、能否适合用人单位的工作岗位。因此，该“实习”本质上属于劳动，或者说是劳动的试用期。有学者将这种“实习”称之为“岗前实习”，认为如果实习最终未获得实用技能或相应岗位，公司必须予以合理报酬；[13]还有的学者将这种以就业为目的进入实习单位，参加生产实践的行为，称为“就业实习”。[14]笔者认为，不论称呼为何，这种脱离学校教学管理、以就业为目的行为，就是一种劳动行为或准就业行为。

    司法实务中，一些司法机关认为，由于学生未正式毕业，双方之间无法建立具有人身隶属性的劳动关系，只能是一种劳务关系；[15]也有的认为在校学习的学生尚不具有劳动主体的资格，只能与他人单位建立勤工助学的关系；[16]也有的认为在校大学生的身份并没有被《劳动法》排除在适用对象之外，而且就业单位与学生之间也有建立劳动关系的共同愿意，学生也未向用人单位欺骗其身份，特别是有的学生还向就业单位展示其就业协议，因此双方之间可以建立劳动关系。[17]笔者认为，既然这种准就业行为本质上是劳动行为，就得适用《劳动法》的相关规定。因为现有法律并没有明确规定学生不具有劳动权利能力，只是在原劳动部的发文中将勤工助学这种行为排除在劳动法调整范围之外，而实习这种行为属于学校教学活动因而也不能认定为劳动行为，除此之外，学生可以进行正常的劳动行为，并可与就业单位建立劳动关系，从而适用《劳动法》。[18]

    （二）实习工——假期中的打工或兼职

    由于经济与就业方面的原因，越来越多的大学生开始在外兼职，[19]这其中就有相当一部分以“实习”名义进行。这种“实习”与学校的培养目标与教学内计划没有任何关系，也不受学校的监督与管理，实际上已经脱离了学校的教学活动管理。对于学生而言，这种实习既可以补贴生活费用，还可以积累相应的社会工作经验，而这种“实习证明”则是学生将来就业时“工作经验”的有力证据，可以为将来毕业实习和正式就业增加不少筹码。对于用人单位而言，大量可供选择的实习工不仅解决了劳动力不足的问题，还降低了劳动力成本。但由于缺乏法律的明确规定，实务中对实习工的性质也存在一些争议，因此学生进行实习工的时候，合法权益被侵犯的现象严重。据一项调查显示，有81%的企业不会为实习生安排补贴。[20]

    笔者认为，既然这种学生利用假期或课余时间与学校的教学行为无关，而是一种为用人单位提供实实在在劳动的行为，并且其工作安排也完全受用人单位安排，学生就是与用人单位建立了短期的劳动关系。因此，实习工和用人单位之间的关系，应当适用《劳动法》来调整。如果不正确对待学生兼职适用劳动法的问题，则容易出现用人单位剥削实习工的问题。

    （三）勤工助学——区别于实习和兼职的特定抚助行为

    勤工助学，是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。这种勤工助学活动，在特定情况下也与实习或实习工混在一起使用，因此也予以简单说明。事实上，勤工助学本质上与兼职工打工性质类似，学生主要目的是为了获得经济利益而不是为了完成教学目标，因此有时勤工助学与勤工俭学相并。但值得注意的是，勤工助学不同于俭学的是，前者的性质是学校对学生资助的一项活动，带有公益和救助性质，而后者则是学生获取经济利益的市场行为，在绝大多数情况下，与兼职劳动行为无异；因此，对于勤工俭学，不仅应当通过学校特定机构负责安排，而且挑选学生时应根据其家庭经济情况而不是其能力。由于原劳动部曾在1995年的《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》中表示：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。多数人因此认为勤工助学的行为不属于劳动行为，不受《劳动法》调整；还有人进一步认为，勤工助学的劳动报酬等不受劳动法的保护。也正是在这种逻辑思维下，一些用人单位觉得通过勤工助学可以压低劳动力成本，因此任意盘剥勤工助学的学生。

    笔者以为，将勤工助学行为排除在劳动法的调整范围之外，是为了对勤工助学行为进行特别保护。2005年时，共青团中央、教育部《关于进一步做好大学生勤工助学工作的意见》就提出，“学生参加勤工助学劳动的报酬原则上不低于8元/每小时，如条件许可，应尽量争取同比稍高的标准”，而2007年教育部、财政部在《高等学校勤工助学管理办法》中也规定“校内临时岗位按小时计酬。每小时酬金可参照学校当地政府或有关部门规定的最低小时工资标准合理确定，原则上不低于每小时8元人民币……校外勤工助学酬金标准不应低于学校当地政府或有关部门规定的最低工资标准，由用人单位、学校与学生协商确定，并写入聘用协议。”事实上，当时全国最低工资水平最高的北京，也不过是每小时7.9元，因此勤工助学的标准远高于劳动法的标准，体现出其救助性质。

    三、学生实习立法的完善建议

    目前不少用人单位与学生对“实习”的概念有不同的理解，对实习过程中应适用的法律也有不同的意见，由此导致学生实习权益被侵犯的频频发生。这些事件发生的重要原因在于我国立法的不明确，如前所述，目前全国人大及其常委会制定的国家基本法律中，对学生实习及其适用法律问题没有专门涉及，只有部委的相关法规以及地方立法对此有规定，即前述的《管理办法》、《条例》与《暂行规定》。但《管理办法》主要针对中等职业学校的学生，而对于目前最普遍的大学生实习问题却无法适用；《条例》主要针对高等学校的学生，但其只是个地方性法规，适用对象具有地域性；《暂行规定》也只是个地方性规章，不仅适用范围有限而且效力较低。因此，呼吁专门对学生实习进行立法的声音不断。[21]笔者以为，以前学生实习过程中需要法律规范的问题不多，因此可以不需要立法进行专门规范；但随着法治意识的提高以及学生实习的常态化与规范化，学生实习过程中所面临的问题日益增多，亟需立法及时跟进，通过立法予以规范。

    笔者以为，目前关于学生实习的立法应当解决以下几个问题：首先，提高立法的层次。由于目前关于实习的相关规定都是部门规章或地方性的法律法规，其效力低于《劳动法》、《劳动合同法》等国家法律，也因此不受大众的重视。特别是目前实习与劳动的界定不太明显，因此，必须由与《劳动法》效力层次相当的法律对该问题作出界定。其次，必须明确学生实习、劳动的基本内涵与外延。如前所述，目前各界人士对学生是否具备劳动法意义上的劳动者资格，对劳动与实习的区分也不明确，因此，必须通过立法予以明确，这样才能明确学生的权利与义务，避免纠纷。也只有这样，才能与《劳动法》相衔接。最后，确定实习过程中学生人身安全的保障问题。如果学生的行为属于劳动范畴，则有关工伤的规定可以适用于学生，相关法律问题可以明确；但如果学生的行为属于教学实习，则目前相关的规定并不明确实习单位、实习生以及学生所在学校之间对学生人身安全所承担的责任。因此，必须通过立法予以明确学生在实习中人身事故的责任承担者，这样才能有效保护在校学生的合法权益。

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