在现代法治国家的背景下，国家要实现它的目的，不仅要依赖法律和制度，更要重视规范的实效性。“法律体系中意义最为重大的部分，乃是那些使用和发展法律律令的思维模式和心智习惯，只有它们才是法律中最为恒久的要素。”[1]实际上，当下我们已经建立起了比较完善的未成年人权益保护体系和制度结构，也设置了相应的社会组织结构，并设定了不同责任主体的不同责任和义务，试图充分有效实现保护未成年人权益的目标。但这些规范、制度的成效并不如意，这就是规范实效性的缺失。本文主要从规则、组织和过程的角度对未成年人权益保护中的具体问题进行分析，试图提出一套有利于保护未成年人权益的公法机制。当然，鉴于对少年司法制度的讨论已经较为充分，本文就不再赘述这部分的内容，而主要借用社会科学的理论资源，围绕未成年人权益保护的顶层设计以及公权力介入模式，反思规范实效性达成、结构（组织）功能发挥以及权利保护具体过程等内容。

    一、超越规则之治：未成年人权益保护法律体系的新解读

    规则是法治的基础。严格主义法治观排斥模糊的立法和执法中的裁量。“法治原则意味着行政当局不应当拥有任何裁量权。”[2]然而，在行政国家的背景下，这种严格主义的法治已经越来越脱离现实。未成年人权益保护依赖于国家颁行的法律。我国初步建成的相对独立和完整的未成年人权益保护法律体系，包括宪法、行政法律、民事法律、刑事法律、程序法和国际法等规范，以及少年司法制度等具体法律制度。其中，不同类型的法律发挥着不同的作用。传统的权利保护模式强调这些法律规范的有效性，通过法律制度来引导和塑造公民、法人和其他社会组织的行为，并通过制裁或司法救济来约束和保障他们的权利。这是非常典型的法治主义理念。权利保护的核心地带正是“行为规范—权利救济/司法审查”，而少年司法制度当然是重中之重。因此，学者们热衷于研究如何建立完善的少年司法制度。这当然没有错，只是法律体系的内涵并不限于此，未成年人的权益保护应当超越规则之治。

    一方面，宪法能够为未成年人权益保护提供理据。宪法是国家的根本大法，创设的关于公民的基本权利以及国家义务都对未成年人发挥效力，同时宪法还特别规定了有关青少年/未成年人的内容，主要体现在《宪法》第46条通过宪法规范能够建立起一套青少年/未成年人的权益保护机制。宪法上的“基本权利-国家义务”结构是青少年权益保护宪法机制的核心。[3]宪法保护是“一般保护”和“特殊保护”的结合——“一般保护”是指宪法的规定对其而言都是有效的，而“特殊保护”则是指宪法关于青少年/未成年人的特殊规定而具有特殊保护的意义。[4]这种对宪法保护机制的理解是深刻而富有创建的。实际上，“一般保护”和“特殊保护”在本质上都要求国家承担起特定的义务，只不过义务的范围及内容稍有不同；而“特殊保护”之“特殊”是因为它还能够成为限制基本权利行使的理由。这些国家义务首先当然就是立法（机关）具体化宪法内容的义务，向立法义务的延展说明了宪法保障的复杂性，它直接开启了一个未成年人权益保护的政治过程，并确定了这个过程必须遵循的一般原则。而且，宪法规定的内涵彰显了政府主动发挥管理职能的可能和意义，表明了在青少年权益保护方面的国家积极义务，这是国家特别介入到未成年人权益保护领域的重要依据。此外，宪法还要求国家机构建设一定的协调和配合机制，这也属于政治过程层面的内容。易言之，从宪法规范出发的未成年人权益保护，本身不只是强调规则之治，也关注组织结构和政治过程——这就包括了国家机关、社会组织及其相互关系和功能发挥，以及政治过程中不同利益集团的接近、施压和平衡。

    另一方面，在未成年人权益保护领域存在着大量的软法。软法之治立足于现代国家和社会面临着公共治理任务的事实，也是对“国家-社会”关系的一种重构，扩张了传统的对公共社会（空间）的治理模式。软法之治是法治社会的一大特点。目前对于软法的范围还存在着争议。在公共治理领域强调软法之治，是将软法与硬法相对，因此就把软法视作是不依赖国家强制力保证实施的法规范。[5]这个范围非常宽泛，包括了“国家法中软法规范”、“政治组织创制的自律规范”和“社会共同体创制的自治规范”。[6]就表现形式上看，国家法中缺少“制裁”部分的规范就极有可能属于软法。[7]《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》都规定了复杂的权益保护过程，具体来说就是家庭、学校、社会和司法的四重保护。在《未成年人保护法》中，有很多规则都可以被视为“软法”，这些规则在逻辑结构上并不完整，尤其是缺少制裁内容，并不以国家强制力作为实施的保障。实际上，《未成年人保护法》“法律责任”部分根本就无力覆盖该法所设定的那些义务，这就致使部分国家法规范成为“软法”，依赖一种社会压力和道德或心理上的压力以及认同来获得实效性。例如《未成年人保护法》第17条规定：“学校和幼儿园安排未成年学生和儿童参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。”相同性质的规范还出现在了《预防未成年人犯罪法》中，例如该法第11条规定：“少年宫、青少年活动中心等校外活动场所应当把预防未成年人犯罪的教育作为一项重要的工作内容，开展多种形式的宣传教育活动。”软法规范能够对未成年人权益保护起到积极的作用，至少界定清楚了未成年人权益保护的法律基准。而这个基准又是社会生活中必需的内容，尤其是当下中国存在种种关于子女教育的陋习以及转型时期的社会复杂局面造成的消极影响。另一种软法规范是备受瞩目的共青团尤其是团中央出台的相关指导性文件。它们并不由国家颁行，亦不通过国家强制力保证实施，但实际上有一定的约束效力。这类文件非常之多，甚至构成未成年人权益保护过程的指导性规范。此外，有关未成年人权益保护的国际公约很多也属于软法规范，能够对我国的实践发挥作用。软法大量存在于该领域，未成年人权益保护甚至依赖这些软法，说明了未成年人权益保护的特殊性——传统的硬法思维方式尤其是以司法为中心的权利保护模式，或许并不能涵盖这一领域。而软法之治的关键实际上在于系统运行的过程，包括了组织设置的目标及其功能，组织的自我维持能力、适应性以及政治过程。

    此外，未成年人权益保护的两部基本法律——《未成人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，在目标和制度设计方面都是综合性和全面性的。例如《未成年人保护法》的目标是“为了保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人在品德、智力、体质等方面全面发展，培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人。”这也反映出该法的复杂性。在具体内容上，该法设定的责任和义务主体具有广泛性，表现在“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。”以及保护措施的多样性，包括家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护等一系列的保护措施。因此，从目标、主体与措施上看，未成年人权益保护并不是一个司法中心主义的活动。它彰显的正是法治社会背景下对国家权力、社会自治以及公民行为的共同主张。这种背景下的未成年人权益保护就不单纯是一个行政或司法的问题，而体现了一种新的国家和社会关系的形态。

    二、结构视角：未成年人权益保护的组织及其功能

    “社会是一种有规律的结构，它与生物有机体有极大的相似性，是一个由各种要素组成的整体。”[8]结构功能主义把社会看作是一个具有结构和组织化手段的系统，并且各个部分彼此影响，分别发挥不同的功能。在帕森斯提出的社会互动模式中，“地位-角色”是基本分析单位（最简单的组织结构）。“‘地位-角色’是社会体系中最重要的互动过程所包含的个体之间的关系的结构……也是行动模式化的互动关系中的参与，是最重要的社会体系单位。”[9]其中“地位”是行动者所处的结构位置，“角色”表达社会对其的行为期望。[10]未成年人权益保护的组织结构会对目标的实现产生影响。在这一领域中，不同主体承担着不同的任务与责任。

    当下我国的未成年人权益保护工作主要是由共青团来统筹和负责的。共青团是“中国共产党领导的先进青年的群众组织，是广大青年在实践中学习中国特色社会主义和共产主义的学校，是中国共产党的助手和后备军。”这决定了它担负着比较复杂的任务，包括政治统战任务、民主管理任务和权益保护任务。这些不同任务之间是尽量的结合，但却可能会对权益保护工作产生消极影响：一方面是因为维权工作的重要性相对降低；另一方面也是因为共青团在很大程度立足于一个政治组织而难以在维权工作方面发挥专业而全面的功能。从功能主义的角度出发来研究组织结构，目的在于实现工作目标和提升工作效率。正是因为共青团的局限性和复杂性，在政府内设置未成年人工作部门或机关将会发挥重要和直接的作用。这又有两种不同选择。第一种是设置专门行政机关，专司未成年人权益保护工作，这是国际通例，比如德国政府的“联邦家庭事务、老年、妇女及青年部”、法国政府的“青年、体育和社团部部长”，以及我国台湾地区的“行政院青年辅导委员会”。这种模式简单直接，机关能够直接厘定未成年人权益保护的政策并付诸实施，只是与当下我国面临的复杂政治过程有所不容。第二种选择则是比照“妇女儿童工作委员会”、“残疾人工作委员会”，在国务院内设置议事协调机构“青少年工作委员会”，专门负责协调和推动全国的青少年工作尤其是未成年人权益保护工作，指导、监督和检查各部门、各地方的青少年工作情况。原共青团中央书记处书记卢雍政在文章中就持此种主张。[11]议事协调机构模式是根据我国的现实条件和情况的选择。诚如卢雍政在文中所说的，设置政府内议事协调机构并不违反宪法和组织法的规定，也能够发挥实际作用，同时也便于未成年人工作的国际交流。[12]从目标上看，议事协调机构是适合当下我国政治现实的选择。一方面，通过这种更高层级的机构来向共青团系统（共青团中央）无力发号施令的部门传达意志。它力图改变当下中国面临的“级别政治”的问题和困境。另一方面，它有助于机构之间的信息沟通和联络，这在机构林立的背景下意义重大。但这种模式并不是没有弊病。议事协调机构是以具体工作为导向的，建立并立足于事务之上，脱离事项的协商可能不符合结构功能主义下的角色定位和行为规范的理论，在功能意义上是有缺憾的。从事实层面考虑，这类机构无法可依、有法不依，议事和决策几无约束，其正面意义和负面效应几乎同时发生。作为现实条件下的无奈选择以及工作目标，笔者基本上也赞同设置国务院“青少年工作委员会”来为统筹和协调，但应当明确议事协调机构的权责范围，总体上以国务院作为上级领导机构来领导各部门的工作，以非政府部门的共青团作为核心来承担部分适宜以其名义开展的具体工作。

    从功能主义的角度看，在未成年人权益保护法律体系中，形成了一个功能多样的、社会成本和社会效果不同的权利保护机制。这些机制通过不同路径发挥作用，共同达至保护未成年人权益的目标。法治社会以公共利益为目标，但其实现需要依赖一套灵活的法治化机制，这突出表现为不同法律规范所具有的不同法律效果。事实上，法可以被视为“公意”的表达，而公意在本质上是每个人的共同利益，这种公意不仅可以通过国家，也可以由社会主体——例如政治组织和社会自治组织来表达。软法之治的正当性也就在此。[13]来自家庭的、学校的和社会的保护，根据相应法律规范所蕴含目标的公共性强弱，通过不同方式来发挥实效性。最突出的当然是在《未成年人保护法》等法律法规中明确了法律后果的那些义务性规范。值得注意的是，这些规范在实施多年之后，很多都已经成为了社会共识。例如经销商为保护未成年人身心健康而不得向未成年人出售烟酒、娱乐场所不得允许未成年人进入等，这些规范的实效性取得方式也已经或正在转化。有些规范属于软法，其实效性取得方式并不以国家强制力为后盾，因而会更加“多元”。总体上看，它们依赖多元化方式——包括利益诱导、建议号召、指导等，以及通过成员的认同——形成自愿服从、习惯性服从、强制服从等类型不同的效力实现模式。硬法规范的实效性比较明确，软法规范则更需要看重权利保护的组织结构和过程，这是其实效性取得方式所决定的。要让（广义的）社会主体在未成年人权益保护过程中发挥作用，就需要不断细化他们的组织角色和行为过程，让刺激、激励、约束等具体手段发挥效果。例如，学校保护就是比较有特色的制度，学校在未成年人权益保护过程中的角色并不是一以贯之的——它只在特定时空中发挥作用，主要是未成年人在校期间。学校承受的义务包括了保护未成年人的受教育权以及在校期间的人身安全和健康，并要尊重未成年人的人格尊严。学校需要通过不同形式来完成具体目标，常见的方式包括教育教学、课内外活动、激励、奖惩和其他集体性、个别性活动等。此外，不同类型学校承担的义务或是不同的，尤其是有些工读学校、非全日制技工学校、课外辅导机构等，它们的日常教学和管理活动或许不够完整，通过教育、激励和开展课内外活动来实现目标的能力相对较低，国家就更应当予以关注。

    三、过程视角：未成年人权益保护的利益代表和参与

    关注过程将人们对权利保护的视角提前——不同于对权利救济的强调，这也将扩张公法学的研究领域。重视政治过程改变了传统以“规范-制度”为主要内容的政治学研究模式，转向了行为和过程，关注利益集团（压力集团）在政府内外相互作用的结果。[14]有学者进一步将政治过程界定为一种经常性的集团行为，即集团之间的合作竞争、联合分裂和改革调整，最终构成了反映公众需求的政策。[15]对政治过程的研究也引发了行为主义政治学的大行其道。从功能主义角度看，过程代表着功能，核心是将个体或者集团的政治诉求转换为权威性政策，从内容上看，就是个人和集团参与到政治决策和执行的实际情况，模式化之后就包括了利益表达、利益综合、政策制定、政策执行和政策裁决等。[16]未成年人权益保护领域也要强调权利保护的过程尤其是政治过程的研究。一方面是因为传统“规范-制度”研究的片面和不足，静态性研究并不能完全满足于未成年人权益保护的现实需求，司法中心主义不能涵盖未成年人权益保护的全部内容；另一方面也是因为在法治社会，公共领域扩张和社会治理模式复杂化，需要高度重视未成年人权益的代表以及他们的意志表达。

    参与是当下促进政治和社会民主的重要方式。“参与不仅是一套民主制度安排中的保护性附随物，也对参与者产生一种心理效应，能够确保在政治制度运行和在这种制度下互动的个人的心理品质和态度之间具有持续的关联性。”[17]在我国的宪法和法律中也有对参与民主、参与权以及公众参与制度的规定。例如《宪法》第2条就规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”未成年人权益保护需要未成年人的参与，这并不是说要未成年人来为他们自己立法——实际上，未成年人也没有能力来为自己立法，对于未成年人的立法亦不能套用“自己最了解自己的需要”的简单原理。[18]强调未成年人的参与实际上是强调立法需要从未成年人的角度出发——这种情形下专司或涉及未成年人权益保护的专家应当发挥更重要的作用，以及未成年人需要有适当的利益代表。充分讨论当然也是必不可少的。

    那么如何保证未成年人的参与权利呢？笔者认为，应当在政治过程中设置适格的未成年人专门权益代表。具体来说，就是应当在人民代表大会中专设未成年人代表，可以由长期从事青少年工作的先进分子或专家学者、公益机构人士等来担任，而这些代表应该密切联系未成年人和青少年，能够切实代表他们的利益。在政府以及共青团的立法以及决策中，应当积极广泛听取从事青少年工作、未成年人权益保护工作的代表的意见，让真正了解的人参与到立法和决策中，增加有关立法、决策和执行的民主性、科学性和合理性。由此可见，参与问题的核心其实在于未成年人的权益代表。如何选出适格的权益代表，以及如何保证利益代表真正能够代表未成年人，是需要不断警惕的问题。建设独立公正的未成年人权益保护组织团体当然是最简单的思路。组织化对于公民政治权利的实现和保障具有重要作用，团体政治尤其是政党政治甚至成为了法治国家的基本特征之一。[19]组织化起来的团体和机构还能够协助未成年人对所受侵害予以救济。这也是组织化的另一层意义。在当下中国，一方面，共青团是青少年、未成年人组织化的关键力量，是未成人权益保护组织架构中的核心，尽管定位为人民团体，但实际上也是在行使着一部分的公共权力；另一方面，社会上也出现了一些以保护未成年人合法权益为主要目标的组织（包括学术性的、社会性的和公益性的），并在实践中发挥着积极作用。因此，综合它们的力量将会是未成年人权益保护的有益因素。

    另一个过程性问题是社会力量在未成年人权益保护过程中的参与。这类力量的参与是两面性的，不同利益团体会有不同的主张。有一些主张可能会不利于未成年人的权益保护，例如一些商业性利益团体或会主张放松购买烟酒、进出娱乐场所的人的年龄限制，一些盈利性事业（比如游戏厅、网吧等）或会主张减少对他们营业时间、地点的限制等。未成年人权益保护尽管关涉到了社会发展，也是一个全社会的问题，但却在不同群体那里有不同的利益诉求，或多或少影响着制度的效果。而尊重不同群体的利益表达是现代民主的基础，不同利益群体也通过不同渠道——制度性的和非制度性的——对政府施压，试图影响立法、政策制定以及执法等。一个总的原则当然是明确未成年人权益保护制度的目标及其功能，这是政府在利益综合和平衡中必须把握的方面。但未成年人权益保护的制度设计以及政策执行必须适当，能够在体现公共利益的基础上不侵犯其他群体的合法利益。

    四、结论：重视组织结构和过程的权利保护哲学

    权利保护有不同的路径，研究权利保护也有不同的哲学。长期以来，我们关注权利保护都是着眼于“规范-制度”，主要分析静态的法律和制度以及权利保护的司法实践，体现了一种司法中心主义。这当然是权利保护不可或缺内容，也是法治的本质要义所在，但并不代表权利保护的整个过程。哈贝马斯对基本权利理论作出了重构式的解读，他认为法律出现的“合法性危机”在某种程度上就是“权利的合法性危机”。哈氏将权利和法律互通，主张“权利是基于彼此合作的法权人之间的相互承认。”[20]哈氏对基本权利体系的重构，成为他构建其“程序主义法范式”理论的逻辑起点，民主是一种过程，是将商谈原则与法律形式勾连起来的一种程序。[21]当然，哈氏的理论更偏重于基本权利的正当性证成，很难成为本文对权利保护认识的理论基础，但他将权利同立法、商谈相结合的办法也能够揭示出权利保护的多重面向——重视过程和效果的权利保护哲学是权利保护理论的一种新面向。转向从“行为-过程”的角度来研究权利保护，是基于“国家-社会”关系发生了巨大变化，公共领域急剧扩张，而人的自主性和社会自我调控能力也逐步增强，国家介入社会事务当以必要为限。因此，有必要结合权利立法和执法过程以及其中人和社会组织的功能来思考问题。

    权利保护注重文本上的权利如何在实践中发挥实效。未成年人权益保护是一个全面的问题。目前已经在世界范围内建立起来的少年司法制度，以排斥报应主义、主张对未成年人的司法个别化、积极提供福利为特征。[22]这是未成年人权益保护的巨大进步。我国目前未成年人权益保护的重点主要集中在建立严密、有效的少年司法制度之上。但这种研究范式对组织结构及其功能的发挥、权利保护的过程关注不足，对大量的社会性主体的责任承担漠不关心，对既有软法的效力如何实现着墨甚少，保护未成年人合法权益的社会氛围、文化氛围亦不浓厚，这些也反过来制约了少年司法制度目标的实现。本文的努力正是提醒这种偏颇，期望于未成年人权益保护的理论研究以及实践的转向。本文提出的这种新的研究范式并不反对对司法过程的关注，也认可在未成年人权益的司法保护的重要意义。除了司法保护，未成年人权益保护也重视过程性保护。《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》涵盖了家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护，设定了广泛的责任主体，规定了大量的社会性义务，体现了保护措施的多样性。[23]这些规范都强调了未成年人权益保护的过程性，是我们在执法过程、行政过程中需要特别关注的问题。法治集中了人们对治理以及社会形态的美好愿景。法律如何获得服从或者说是法律如何获得实施，在不同时期有不同的答案。以国家强制力保证实施、以法律逻辑结构中的制裁为后盾，法治能够在依赖法律规范取得成功。但同样还需要关注的是法律实施的过程——国家和社会在法律实施过程中发挥了什么作用，这些功能如何体现以及如何制约——这在现代法治中占据着越来越重要的地位。本文讨论的问题正是法治社会背景下国家和社会在权利保护过程中的功能发挥，未成年人权益保护或许能够从中获得新思路。

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