根据现行法律规定，国家工作人员职务侵权致害，应由国家承担责任。尽管《国家赔偿法》有行政追偿和司法追偿制度，然而，实践中追偿规定被称为“休眠条款”。为了有效地促使国家工作人员合法公正地行使职权，在某些情况下应当让国家工作人员直接对相对人承担侵权责任。

    一、现行法律对该问题的规定

    《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

    这两条法律规定有许多相似之处，但也有一些较明显的差别：（1）《民法通则》仅规定以“执行职务”为要件，并不关注该执行职务的行为是“违法行使职权”还是合法行使职权，而《国家赔偿法》则强调“违法行使职权”；（2）《民法通则》列举的受害人仅为公民和法人，而《国家赔偿法》列举的受害人不仅包括公民和法人，也包括其他组织；（3）《民法通则》概括地规定了国家机关及其工作人员职务侵权应当承担民事责任，但没有强调承担哪一种民事责任，《国家赔偿法》则强调了赔偿责任。

    在实践中，国家机关成为赔偿主体的情况通常有两种：一是具体的行政行为侵害他人的合法民事权益，使他人受到实际损害，受害人依据行政诉讼法提起诉讼，在诉讼程序中行政机关的具体行政行为被撤销或确认违法，法院判决行政机关承担相应的责任包括赔偿。二是国家机关及其工作人员在执行具体职务的活动中违反法律造成受害人损失，受害人主张国家赔偿，法院依据国家赔偿法的有关规定进行审判，决定国家机关承担普通的国家赔偿责任。

    虽然行政诉讼和国家赔偿制度的建立，对于纠正违法行为、救济公民权利起到了积极的作用，但笔者认为，如果不将实施职务侵权的行为人直接纳入审判活动中来，由侵权实施者直接承担赔偿责任，将无法填补这一立法上的漏洞，也无助于提高政府和司法机关的公信力。

    二、追究国家工作人员职务侵权责任的法理基础

    （一）追究国家工作人员职务致害的侵权责任是法律正义和公平原则的要求

    任何人都负有不得非法侵害他人人身权利和财产权利的注意义务，这也是法律面前人人平等原则的要求。国家工作人员在执行职务时负有不得非法侵害他人人身和财产权利的注意义务，因故意或重大过失违反此义务的，不应只由国家“埋单”，让其对第三人承担相应的赔偿责任是公平和正义的要求。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精制和简洁，只要它不真实，就必须加以修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[1]国家工作人员执行职务过程中故意或重大过失侵犯他人合法权益的行为是一种严重的违法行为，社会影响恶劣，公平正义要求其对第三人承担损害赔偿责任。

    （二）增强对国家工作人员执行职务行为的社会监督，惩罚和遏制不法行为

    尽管我国《国家赔偿法》第14条规定了具有故意或重大过失的公务员应当承担相应的对国家的赔偿责任和刑事责任，但由于种种原因，许多违法行使职权人员得不到相应的处罚。[2]这种现象首先表现在追偿制度的难以落实，难以起到惩罚和遏制不法行为的作用。其次，刑事责任的追究也常常表现出对这种违法行为的惩处的软弱性。此外，在许多情况下，职务侵权行为尽管给受害人带来了极大的伤害，但要完成刑诉上的举证责任并非易事，以至于不法行为人常常逍遥法外。由于民事诉讼举证责任较之于刑事诉讼举证责任更容易完成，那么，就有可能存在刑事责任难以举证，而民事责任可以成立的情形。赋予受害人直接向不法行为人请求赔偿的权利，不仅增加了其获得救济的途径，更有利于借助民事责任的舆论机制、道德机制、利益机制，提高公务员的责任意识。再次，与仅仅由国家承担赔偿责任相比，从个人腰包中掏钱赔偿损失会引起更大的痛苦，产生更强的威慑作用。允许受害人直接向国家工作人员提起赔偿诉讼，使其面临“故意或重大过失侵权必被追诉”的境地，可以增强国家工作人员的责任意识，避免故意和重大过失侵权行为。

    （三）赋予受害人选择权，既可向国家又可向其工作人员请求损害赔偿

    法学界否认国家工作人员负赔偿责任的一个重要理由是：国家工作人员个人资力有限，难以承担向受害人的赔偿责任，而国家赔偿足以保证受害人得到及时的赔付。对此，笔者认为，首先，个人资力的薄弱并不能构成免除其赔偿责任的理由，而且，很多情况下个人资历并非无力承担责任；其次，确立国家工作人员赔偿责任制度，赋予受害人直接向违法行为人请求赔偿或向国家请求赔偿的选择权，受害人可以根据最有利原则运用选择权避免个人资历薄弱情况，保护自己合法权益。它强化了而非削弱了对受害人的保护；再次，我国国家赔偿的范围较为狭窄，赔偿标准较低，仅对直接损害承担国家赔偿责任，精神损害一般不赔，修订的《国家赔偿法》将精神损害纳入国家赔偿范围，但仅限于部分人身侵权。总之，国家赔偿范围太小，相对于直接追究国家工作人员侵权损害赔偿责任，虽然易于获得赔偿，但是，表面公平实质不公平。因此，应允许追究国家工作人员损害赔偿责任。赋予受害人直接向不法行为人请求赔偿的权利，不仅增加了其获得赔偿的途径，而且可以获得更多的赔偿，从某种意义上说是增强了对受害人的保护。

    （四）直接追究国家工作人员职务侵权的赔偿责任，在增加第三人获得赔偿机会的同时，并不必然以增加国家工作人员职务风险为代价

    首先，为了鼓励积极的职务行为，国家工作人员只在“故意或重大过失”执行职务侵权时，对第三人承担损害赔偿责任，在过失情况下则无须对第三人负责；其次，《宪法》《公务员法》等对国家工作人员的保护进行了规定，有利于维护其合法权益；再次，“否定说”也有限制国家工作人员职务风险的机能，但它限制机关成员的职务风险是以牺牲第三人利益为代价的，第三人不能向实施加害行为的当事人请求赔偿。这种规定在某种意义上诱发了机关成员滥用职权的行为。

    三、国家工作人员职务侵权责任的分担方式

    国家工作人员承担责任的方式是怎样的呢？是自己责任，连带责任，还是不真正连带责任？抑或被追偿责任？法学界有不同的观点。

    一是自己责任。当国家工作人员故意或重大过失执行职务侵犯了公民的合法权益并造成实际损害的，受害人可以直接选择国家工作人员作为赔偿责任主体请求其赔偿。[3]这样，可以缓解受害人内心的不满情绪，给受害人以物质上的补偿和精神上的抚慰。

    二是连带责任。连带责任是指当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人相互间有连带关系。国家工作人员在执行职务时故意或重大过失侵犯公民合法权益造成损害时，由国家和国家工作人员承担连带责任。连带赔偿责任的根据来源于二种理论：一是代位赔偿理论，该理论认为，国家作为雇主，必须对雇员公务员执行职务上的侵权行为负连带责任，受害人可以向国家或公务员个人任何一方请求赔偿。二是法人赔偿责任论，该理论则主张，国家作为机关法人，对于其董事及职员因执行职务所加于他人的损害，与该行为人负连带责任。[4]国家工作人员在执行职务时故意或重大过失侵犯公民合法权益造成损害，一方面，国家工作人员是在执行职务，为公务行为，国家对其工作人员有选聘、培训、管理、监督的义务，工作人员侵权致害，国家难脱干系；另一方面，国家工作人员有故意或重大过失侵权行为，自己应为其严重过错担责。

    三是被追偿责任。一般认为，国家工作人员与国家之间存在一种公务委托关系，国家工作人员以国家的名义执行职务，为社会全体公民的利益服务，行为的后果由国家承担。根据《国家赔偿法》第16条规定，行政公务人员不直接对行政相对人承担法律责任，而主要对行政主体承担责任，如由行政主体对实施违法行为的公务人员给予行政处分。如果行政公务人员违法行使职权侵犯了行政相对人的合法权益并造成实际损害的，行政主体在赔偿了受害的行政相对人的损失后，向有故意或重大过失的行政公务人员进行追偿。在这里，行政公务人员是国家工作人员大群体中的典型代表。《国家赔偿法》规定了追偿制度，国家承担赔偿责任后，有权向故意或重大过失执行职务的国家工作人员追偿，因此，国家工作人员承担“被追偿责任”。关于这种责任承担方式，理论实践中存在很大问题。实践中追偿规定被戏称为“休眠条款”。[5]

    如果只说某个集体或机构负有责任，而并不将责任延伸到集体中的个人头上，就只能是虚假的和半截子的责任。[6]在追究侵权行为责任的问题上，当且仅当个人是责任追究的主体的时候，才存在着真实而完全的责任。而且，只要具备机会主义的条件，人们就会选择逃避个人的责任。所以，责任最后只有落实到单独的责任人身上，才能保证真正的责任归属，才谈得上是真实的、可靠的责任。

    四、对当前国家工作人员职务侵权致害的损害赔偿责任建议

    笔者认为，国家工作人员职务侵权致害的损害赔偿责任，结合当前我国的职务侵权案件数量，可按如下方式进行：一般情况下，由国家承担损害赔偿责任；在国家工作人员故意或重大过失侵权致害时，国家及其工作人员承担连带赔偿责任，此时赋予受害人以选择权：既可以起诉国家，也可以起诉实施侵权行为的国家工作人员，也可以将两者作为共同的赔偿请求人，请求共同赔偿。在受害人选择以国家作为受诉主体后，国家有权将其承担的赔偿责任部分或全部转移到造成侵害后果的国家工作人员身上。这不仅仅是从严治吏的工作要求，也是侵权法中最终责任承担的法理要求。在以国家经济作为赔偿后盾的前提下，可以最大限度地保护受害人，促使国家加强对工作人员的监督和管理，最重要的是，国家工作人员会以更加谨慎、更加合法的姿态执行职务。

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