一、实践中遇到的问题

    甲为一在韩国注册的企业，乙为其职工，乙在韩国盗取甲的商业秘密，并在日本建厂使用该商业秘密技术，现甲以乙在中国存有资产为由，在中国起诉乙。对于乙的侵权行为应适用哪国法律，是中国法律、韩国法律，抑或是日本法律？对此问题，在实务中多有争论，本文拟根据上述案例引发的问题，对涉外法律适用问题进行探讨。

    二、知识产权的地域性及对涉外法律适用的影响

    知识产权的地域性是指，知识产权是依据一定国家或地区的法律而产生的权利，并依据该国或地区的法律而受到保护。一项在某一个国家产生并受到保护的知识产权，独立于在其他国家产生的权利。一旦超出这个国家或地区的范围，有关的权利就不再有效，就不能再受到这个国家或地区法律的保护。[1]知识产权的地域性使其存在与普通财产权不一样的特点，某一合法拥有的有体财产，比如衣服，无论是在中国、还是在日本、美国，权利人都对其拥有财产权利，他人负有不得侵犯的义务，如果该财产权利被侵犯，权利人都可请求所在国家提供救济。但知识产权与之不同，“知识产权的效力只限于其依法产生的国家的领域范围之内，这是知识产权诸国际公约都确认了的原则”。[2]

    一个国家的知识产权法律只对在其国境内经过登记、注册、审查获得或授予的知识产权给予保护。例如，虽然起源于同一技术，只有在不同的国家分别申请取得专利权，才能在不同的国家分别获得专利权保护。即使对于作品这一著作权客体，虽然其获得著作权并不需经过登记、注册或审查等手续，但其在不同国家根据相应国家法律分别受到保护的著作权也是分别独立的，这些著作权因不同国家法律规定的不同，获得保护的范围也不同，保护期间各异，权利人在某一国著作权的灭失并不导致权利人在另一国著作权的灭失，这些特征显然与普通物权完全不同。本质上说，权利人在不同国家获得的知识产权是相对独立的，各有其不同的空间效力，只不过这些独立的知识产权客体的内容相同而已，权利人依据同一客体，获得了在不同国家的各自权利所组成的权利束。而与之相对的有体物权，则在全球范围内只能是一物一权，不存在同一物在不同国家拥有不同物权的现象。知识产权的地域性决定了权利人在一国内获得的知识产权效力只存在于该国国境内，超出特定国境就不存在效力。但知识产权的地域性并不代表权利人不能在其权利存在之外的其它国家的法院受到保护，知识产权地域性和司法管辖权是完全不同的概念，不能因知识产权地域性，就否定法院对于域外知识产权的司法管辖权。根据地域性原则，知识产权不存在域外效力，知识产权的法律冲突不是因知识产权的域外效力而产生的，而是伴随着法院对于域外知识产权拥有司法管辖权而产生的。因此，我们既不能以知识产权具有地域性来否定法律冲突的存在，也不能以存在法律冲突认定知识产权的地域性不存在或认定地域性淡化了。相反，我们要坚持知识产权地域性原则，将知识产权地域性置于知识产权冲突法选择的核心地位，将知识产权地域性作为检验连结点指定的准据法正确与否的依据。要坚持这一原则，即一国的法律只对其地域范围内的行为存在效力，对发生在其地域范围内的侵权行为存在约束力。如果超越这一原则，所确定的连结点就是错误的。

    三、被请求保护地的解释

    《涉外民事关系法律适用法》第48条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。第50条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。这两条均将被请求保护地作为确定准据法的连结点，将被请求保护地作为确定冲突法的连结点，这与地域性原则有密切的关系。“所谓地域性原则是作为与保护国法相联系的理论基础予以提出的，指的是专利法和著作权法规则的效力被限制在制定法规的国家地域内。为了便于理解，通常指侵权法，即一种著作权或者工业产权侵权表现为一个按照该行为地法予以决定的侵权行为。”[3]一国知识产权的效力限于一国国境内这一知识产权地域性特点决定了被请求保护地作为确定准据法的必然性。另外，国际公约也均以被请求保护地作为确定准据法的依据。《保护工业产权巴黎公约》第4条之二（一）规定，本同盟成员国的国民向本同盟各成员国申请的专利，与其在本同盟其他成员国或非本同盟成员国为同一发明所取得的专利是相互独立的。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第5条2款规定，除本公约条款外，保护的程序以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定。“保护的国家的法律”虽与“被请求保护地法律”在文字上有差异，但其含义是一致的。所以这一以被请求保护地法律作为准据法的国际知识产权公约立法原则，也成为《涉外民事关系法律适用法》以被请求保护地法律作为准据法的渊源。

    《涉外民事关系法律适用法》对被请求保护地并无进一步的解释，学者对于被请求保护地也有各种不同的理解：1.认为“被请求保护地应该是‘注册登记地’或者‘侵权行为地’，‘被请求保护地’也即某侵权行为侵犯了权利人根据某国知识产权法律而在该地获得的知识产权权利，进而权利人为恢复此一项权利而请求对其在‘该地’的知识产权权利进行救济的地方，这个‘该地’，也即‘侵权行为地’”。[4]但这一理解存在的问题在于，“注册登记地”或者“侵权行为地”在某些时候可能是重叠的，但也有“注册登记地”或者“侵权行为地”不重叠的情况，将一个概念解释为两个含义不同的概念，这在逻辑上是说不通的。而且从指导适用的角度考虑，这种理解虽能解决注册登记地和侵权行为地重叠时的法律适用问题，但如果注册登记地和侵权行为地不一致时，是选择适用还是有一定的优先次序并不明确。2.认为被请求保护地应理解为被请求保护的权利地，[5]但被请求保护的权利地并不比被请求保护地在概念上更为清晰明确。该文进一步认为，对于自动产生的权利，被请求保护地法律是指被请求保护的权利地法律；对于非自动产生的权利则是指该权利的注册地或者登记地法律。[6]但是以“被请求保护的权利地法律”、“权利的注册地或者登记地法律”作为选择冲突规范的连结点，可能会产生错误的选择。例如甲在A国创作完成一部文学作品，乙未经甲允许在B国复制、发行该作品。如果甲在B国起诉乙，这时按“被请求保护的权利地法律”确定，似应适用A国法，但这种选择与知识产权的地域性原则存在冲突。再如甲在A国申请专利，乙未经甲许可在B国生产该专利产品，按选择“权利注册地或者登记地法律”的字面理解，似应适用A国法，但这也与知识产权的地域性原则相冲突。

    要理解被请求保护地的准确含义，就应从知识产权国际公约中的含义来分析。在涉外诉讼中，对于知识产权的所有、效力、保护范围、内容、期限、合同等，均有可能产生法律冲突，存在需要确定准据法的问题。但从《保护工业产权巴黎公约》、《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》看，上述公约是以侵权行为为着眼点，进而确定被请求保护地作为准据法的连结点。对于知识产权侵权案件而言，被请求保护地即等于侵权行为地。法院适用被请求保护地法，也就是适用侵权行为地法，如果权利人在侵权行为地具有其主张的知识产权，法律就对其知识产权提供保护；如果权利人在侵权行为地不具有其主张的知识产权，则无论权利人是否在其它国家具有相应的知识产权，其所主张的侵权行为均不能成立。有学者主张在通常情况下，被请求保护地和侵权行为地两者是一致的，但某些情况也可能不一致。其例举如下，“例如被指控的侵权行为可能部分或者全部发生在被请求保护地国之外，而根据该请求保护地国的规定，该行为仍侵犯其内国的知识产权。例如美国专利法第271条（f）款（1）项规定，任何人未经授权，在美国或者从美国提供或者使人提供专利发明的全部组分或者其实质性部分，即使这些组件并未全部或者部分组合起来，该人以积极诱导的方式将其在美国境外组装起来，且组装后的产品落入美国相应专利的保护范围，仍将侵犯美国的专利权。如果美国专利权人在中国起诉该中国公司侵犯其美国专利权。如果美国专利权人在中国起诉该中国公司侵犯其美国专利权，此时，尽管被诉侵权行为部分甚至全部发生在中国，但被请求保护的权利地则是美国，中国法院应适用美国法而不是中国法。”[7]但是，以该例作为侵权行为地与被请求保护地不一致的论证依据并不合适，一是美国专利法该款规定的是间接侵犯专利权的行为，“按照（f）（2）的规定，间接侵权行为发生在美国国内，而最后的直接侵权行为发生在美国国外的，仍然要承担侵权责任。”[8]其确定的是间接侵权人应否承担责任的问题。二是此法条规范的行为是“在美国或者从美国提供或者使人提供专利发明的全部组分或者其实质性部分”这一间接侵权行为，而不是“在美国境外组装起来”这一行为，该间接侵权行为发生在美国，美国正是该间接侵权行为的侵权行为地。认为该法条表明美国法律存在追究境外生产专利产品的域外效力，显然是一种误解。该间接侵权行为地为美国，被请求保护地亦为美国，在此案例中侵权行为地与被请求保护地并无不一致的情形。三是各国法律多规定未经权利人许可禁止进口其专利产品，此处规定的禁止进口的专利产品必然对应着相应的在境外的生产专利产品的行为，但各国法律均未规定其有域外追究该行为的效力。四是即使美国专利权利人在中国法院起诉在中国境内的组装行为，也并不能适用美国法，而应适用中国法，根据中国法的规定，单以美国专利，显然不能得到保护。所以对于侵权案件而言，侵权行为地与被请求保护地是一致的。

    我国《涉外民事关系法律适用法》之所以规定为被请求保护地，而非侵权行为地，可能主要原因在于，一是与国际条约相一致，毕竟《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》和《保护工业产权巴黎公约》均规定为被请求保护地。二是知识产权除侵权争议之外，还有知识产权的所有、效力、保护范围、内容、期限、合同等争议，相较于只适用于侵权案件的侵权行为地，被请求保护地有更广泛的适用范围。无论如何，侵权行为地与被请求保护地是一致的，只是从不同角度对同一事物的反映而已。

    四、确定权利的原始归属所适用的法律

    在涉外知识产权案件中，对于知识产权的所有、效力、保护范围、内容、期限、合同等，均可能存在法律冲突，不可否认的是“被请求保护地”是以侵权诉讼为着眼点设定的制度。[9]在确定某行为是否构成侵权行为时，地域性是重要的制约因素，某行为在A国构成侵犯专利权的行为，可能在B国就不属于侵权行为，“被请求保护地”很好地适应了地域性这一知识产权特点。对于知识产权的效力、保护范围、内容、期限等，这些内容与保护国的法律密切相关。对于知识产权效力而言，只有在一国申请并被授予专利权和商标权，才在该国发生法律效力，受到保护。同样，对于保护范围、内容、期限等，不同国家法律规定也有较大差别，按“被请求保护地”确定准据法，符合知识产权地域性的特点，所以适用“被请求保护地”原则也很合理。但对于知识产权的原始取得所应适用的准据法，却存在较大争议。

    对于知识产权的原始取得，按“被请求保护地”原则来确定适用准据法，可能就造成同一来源的权利在不同国家为不同主体所拥有。例如美国版权法第201（b）规定，对于受雇完成的作品，除非双方有相反的书面约定，视雇主为作者，享有作品的所有版权。该条规定明确美国存在“视法人为作者”的情形。而《法国知识产权法典》第L111-1条规定，作品作者对作品享有专有权，对抗所有人的无形财产权的唯一事实依据是对作品的创作。存在或签订雇佣或服务合同对作者享有的权利不产生任何消极影响。此条表明法国不承认“视法人为作者”的情形，由于法律规定的不同，对同一作品，在美国认为雇员所在的法人是作品的作者，而在法人却认为雇员是作者，由于不同国家法律规定的差异，同一来源的知识产权，在不同国家可能会分别由不同的主体享有。这种情形与我们对物权的认识存在很大的差异，比如，对于不动产物权，一般国家均规定适用不动产所在地法律，不会造成不同国家认定同一物权为不同主体所拥有的事实。

    解决这一问题有两种思路，一种思路是对于知识产权的原始归属适用来源国的法律。该观念认为，基于知识产权的地域性特征，各国一般采纳原始国法律处理知识产权确权和效力纠纷。[10]从连接点的选择来看，该说认为被请求保护地一般适用在知识产权侵权法律纠纷当中，而知识产权确权与效力纠纷则应当适用权利来源地法律作为冲突规范的系属更为合适。具体适用规则为：专利权的取得以及专利权的内容和效力，适角专利申请地的法律；商标权的取得以及商标权的内容和效力，适用商标注册地的法律；著作权的取得，适用作品最初发表地法律。[11]按这种思路，由于是根据来源国的法律来确定知识产权的原始归属，而来源国是一种法律事实，显然不会因侵权地点的不同而不同，所以就解决了同一来源的权利在不同国家为不同主体所拥有的问题。另一思路主张，仍按“被请求保护地”原则来确定权利的归属，理由如下：1.对于权利的原始归属在一些国家很可能涉及到强行法的问题，比如在法国，版权的精神权利上几乎都会引用公共秩序或者保护作者强行法，来源国原则难以被完全适用。[12]2.“在现今的立法条件下，版权的实际使用地不同，该地域内立法者所希望达成的平衡状态也不相同，版权的使用者和所有者都必须清楚自己的有关版权利益必须尊重该地区的平衡状态。使用其他国家的法律比如来源国法无疑会破坏这种平衡，给版权实际使用国的法律执行带来危险。”[13]3.从国际条约看，“在版权初始所有问题上，保护国原则还是支配性原则。”[14]4.如果权利人意识到其技术或版权可能存在的跨国行使的问题，完全可以提前通过签订权利转让合同等方式，来解决这一问题。

    对于同一来源的发明创造、构思，虽然由于各国法律规定不同，可能在不同国家分属于不同主体所拥有，但权利人完全可以以合同方式确定权利的归属，来避免不同权利分属不同主体情况的产生。另外，如果在该国有现实或潜在的经济利益存在，对于各国法律，权利人本应提前了解，如果权利人不提前签订合同以确定权利的归属，只能认为是权利人通过默认，选择该国法律所确定的权利归属。对知识产权中的精神权利的规定，在各国多属于法律规定中的强制性规定，当事人不能通过约定规避这些条款的适用，但对于财产权利，当事人完全可以通过提前约定，防止在不同国家权利主体不一致。

    根据我国《涉外民事关系法律适用法》第48条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。所以我国对于知识产权的归属适用被请求保护地法律。

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