纵观近现代刑事法学研究的历史，死刑存废之争从未离开过刑法学主要研究领域的视线。死刑存废作为一个争辩了近250年的问题，经历了旷日持久的争论为何能够依然保持着生命力？甚至是在已然废除死刑的国家和地区，死刑存废的争议缘何依然存在？关键在于，死刑不仅是对“生命”这一人类亘古不变的宝贵权益的反思，更与社会的整体犯罪态势、社会的经济发展水平、地区和民族文化特征、社会道德理念等一系列因素密切相连，而上述这些因素在不同的时间和空间之内都在不断地变化，这也给死刑存废之争带来源源不竭的动力。可见，死刑存废之争，既有人类共同情感和价值理念的共性，又有不同国家、地区历史阶段相结合的特殊性。笔者此文，并不是想借此提出自身对于死刑存废的主张，而是对中国死刑存废之争本身进行系统的梳理，反思在当代中国的文化土壤和司法环境下，中国死刑存废之争背后影响死刑选择的关键问题是什么？

    一、中国死刑存废之争的三重冲突—价值理念、刑事政策和个案选择

    新中国的死刑存废之争出现较晚，在新中国成立之初，就确立了“保留死刑但少杀、慎杀”的原则，[1]新中国成立之后，虽然不乏废除死刑的零星呼吁，但实际上直到20世纪80年代中后期，刑法学界才开始了系统的死刑废除论，中国的死刑存废之争才正式拉开帷幕。经历了数十年的争论之后，中国语境下的死刑存废之争，逐渐细化到相互独立又紧密相连的三个层面：死刑存废的抽象价值理念之争、死刑存废的刑事政策理论之争和在刑事司法个案中死刑选择适用之争。

    （一）死刑存废之争的抽象价值理念冲突—中国死刑该不该废？

    自从贝卡利亚提出体现公共意志的国家和法律剥夺他人的生命不具有合理性，死刑使国家成为“公共杀人犯”的理念开始，[2]关于死刑存废的抽象价值理念之争就已开始。死刑是否符合人权理念？死刑是否道德？死刑是否有违国家本质？这一系列问题实际上具有共通性，而中国的死刑存废之争首先表现在对于死刑抽象价值理念的认识冲突，直接引发的问题就是死刑应不应该废除？而整体来看，废除死刑论者在这一层次的争论中占据了主导地位。

    从某种意义上来看，中国刑事法学界关于死刑存废背后的抽象价值理念之争，实际上是在承接了已有的近200年的域外相关研究基础上展开的，死刑抽象价值理念之争所指向的问题是死刑的价值属性问题，换言之，即死刑是否应当废除？围绕着死刑在抽象价值上的属性，中国的废除死刑论者从不同角度论证了死刑的非正当性，作为废除死刑的理论基础。常见的思考角度主要包含以下几个方面：其一，死刑是对生命价值的侵害，例如有学者指出，死刑是对人最宝贵生命的侵害，废除死刑体现了国家对于生命价值的尊重；[3]其二，死刑在道德上不具有正当性，例如有学者主张，“死刑在道德上是一种不能证明其正当性的刑罚。既然如此，在中国，废除死刑是一种合理的选择”；[4]其三，死刑与人权理念相冲突，例如，有学者从人权的角度主张死刑的非正当性，提出死刑有违基本的人权理念，适用死刑是不尊重人权的表现，死刑应当全面废除。[5]

    与此相反，中国的死刑保留论者亦针锋相对地提出反对理念。例如，在死刑的道德正当性层面上，有学者提出，“死刑不仅是道德允许的，它还是道德上要求的。具体而言，死刑之所以是道德上的要求，不是因为惩罚的原因，而是为了防止无辜者殒命”。[6]又如，针对死刑与人权理念关系的问题，有学者亦主张，“死刑来源于人类的本性需要”、“无法无视它符合人类本性的事实”。[7]还有学者提出死刑仅适用于“敌人”，而“敌人”不应当享有基本人权。[8]尽管不乏支持保留死刑的声音，但是应当承认，在死刑的抽象价值理念层面之争中，中国的死刑废除论者明显占据了主导地位。例如，在2002年中国湖南的一次专题研讨会中，几十名中国刑法学者专门讨论死刑的存废问题，其中坚持死刑保留的声音寥寥无几。[9]此种死刑废除论者明显占据优势和主导地位的情况，10余年来在中国法学界的学术会议上基本如此。如果仅从这一角度来看，中国刑事法学界中废除死刑论似乎已然形成压倒式的优势，然而，现实并非如此。

    （二）死刑存废之争的刑事政策冲突—中国死刑能不能废除？

    死刑抽象价值层面的争论并未对中国死刑存废起到足够的实体影响，“死刑的存废、去留，并不取决于其自身无法辩明的正义性（或非正义性）以及无法证实或证伪的威慑性”。[10]而与抽象价值之争不同，死刑刑事政策的争论能够直接影响刑事立法和司法，同时，由于刑事政策的现实性，这一问题又可以概括为在现阶段中国能否废除死刑？因此，这一层面上的争论反而成为中国刑事法学界关于死刑存废之争最为激烈的层面，围绕这一问题，死刑保留论者和死刑废除论者针对死刑在现阶段的作用，从不同角度进行了针锋相对的激烈争辩。中国目前的死刑刑事政策依然是保留死刑，而死刑废除者提出，根据中国目前的社会发展状态，死刑的存在已然不再是必须，甚至是弊大于利，因此中国的死刑刑事政策应当转变为废除死刑或是停止适用死刑；而死刑保留论者则提出，当前保留死刑依然具有相当的合理性。两者之间争议，主要体现在以下三个方面。[11]

    1.死刑的威慑力问题

    中国刑法学界曾经长期认为，在刑罚所具有的威慑力之中，死刑具有最大威慑力，这也成为中国保留和适用死刑的最重要理由之一。中国早期的刑法学教材亦普遍认同这一理念，有学者甚至提出刑事立法的决策者坚信死刑的威慑力功能，是中国无法废除死刑的根本原因。[12]然而，随着中国死刑废除论逐渐兴起，许多学者对于死刑的最大威慑力提出了质疑，认为死刑的最大威慑力被严重地夸大了，“无论是死刑立法还是死刑执行，都不可能产生人们所预期的特殊威慑效果”。[13]有的学者则提出，根据“边际效益递减法则”，刑罚的严厉性增加到一定程度后威慑力反而会下降，在许多情况下，死刑的威慑力甚至小于其他刑事制裁手段。[14]但坚持死刑所具有最大威慑力的学者亦为数不少，且对于上述学者的观点展开了充分批驳。[15]因此，从整体来看，虽然死刑最大威慑力的主流地位受到了挑战，但目前依然具有相当的影响力。

    2.死刑的错判问题

    死刑由于自身刑罚属性的特点，具有不可纠错性，因此，死刑的适用必须慎之又慎，这一点也一直是死刑废除论者坚持自身主张的重要依据。近年来，中国媒体和司法机关主动报道和纠正了一批死刑适用中的错案和疑似错案，具有代表性的案件包括“滕兴善案”、“佘祥林案”、“赵作海案”、“杜培武案”、“李久明案”、“浙江叔侄案”、“张振风案”、“王志才案”等等，[16]上述案件引发了社会公众普遍关注和刑法理论界系统反思，以此为背景，死刑的错判问题再次成为对于中国死刑刑事政策的集中批判领域，“死刑本身具有错判、误判之可能，而错误的死刑裁决一旦付诸执行则不可逆转，即错杀无辜，根本无法救济”。[17]但同时，部分学者也提出反驳，认为“不能把所有的冤假错案都归咎于死刑”，“死刑本身并不是造成这些冤假错案的原因”，[18]完全可以通过加强刑事程序法的规定和执行，加强司法监督等手段，将死刑错案控制在最小范围，不能因噎废食，因为怕错案就不适用死刑。客观地讲，近年来中国政法高层和司法机关加大了对于刑事冤案、错案的关注度，一系列制度和措施相继出台，然而，是否会影响到死刑刑事政策的转变，目前仍未看到明显的迹象，学术界对于该问题的争论显然仍会持续相当一段时间。

    3.死刑的司法实践效果问题

    中国死刑保留论者和死刑废除论者的争论，没有简单地停留在理论领域，而是同时将视线投放到了死刑的司法实践效果之中，试图以实证数据来佐证自身的观点。由于中国死刑判决尚未完全公开，相关的统计数据亦不完善，中国死刑保留论者和死刑废除论者都没有针对中国死刑司法实践效果进行大规模的实证调查，而是普遍选择引用国外的调查作为论据。例如，美国学者根据相关实证调查结论，提出死刑废除后严重刑事犯罪并未上升，甚至出现了下降的研究报告，[19]被中国许多死刑废除论者多次引用。同时，死刑保留论者亦引用部分美国学者的调查结论，来证明死刑有助于减少严重犯罪的产生，例如，“平均每一次死刑的执行能防止18个谋杀案件的发生”。[20]此类争论和引用，一定程度上扩展了中国刑事法学界的国际视野，然而，将国外的死刑实证调查争论“搬回”中国再次争辩，且将之作为中国死刑刑事政策调整依据的合理性令人怀疑。

    4.死刑的报应功能

    “报应”和“预防”是刑罚论的两个核心概念。目前，中国主流刑法学界基本上认同，刑罚的功能是或主要是预防犯罪。[21]然而，由于死刑本身就具有极强的报应刑色彩，关于死刑的报应功能是否具有正当性，同样是中国死刑存废之争的焦点之一。死刑保留论者普遍认为，在当前的社会背景下，通过死刑来惩罚罪大恶极的犯罪人是社会正义的体现，死刑的报应功能具有正当性。例如，有学者在讨论刑罚功能时，提出死刑的功能是体现正义性报应理论，而其他刑种则体现出预防理论。[22]其他学者亦提出死刑的报应功能满足了社会公众对于刑事正义的需求，“死刑是对犯罪人基于自我决定的自由的实现”。[23]而死刑废除论者则普遍提出，所谓的死刑报应的功能并非是正义的，依然属于传统“同态复仇”和“以命抵命”思想的残留，而由于现代刑法已经不再认同残忍和不人道的“以牙还牙，以眼还眼”的刑罚理念，因此，死刑报应论是非正义的。例如，有学者提出，“杀人偿命不过是人类同态复仇的本能表现，是一种过时的等害报应观念”。[24]同样地，还有学者提出，死刑报应正义属于伪命题，以报应正义为名实施死刑，实际上严重违背了现代的人权理念。[25]值得注意的是，中国司法机关在适用死刑的过程中，依然习惯于将死刑所体现的报应正义性作为适用死刑的依据。2008年4月10日，时任中国最高人民法院院长的王胜俊在珠海的一次座谈中谈到死刑适用时指出，对待判不判死刑的问题有三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”[26]随后，“不杀不足以平民愤”被作为许多地区适用死刑的标准之一。[27]表面看来，似乎司法机关与死刑保留论者的观点是一致的。然而，学术界在关于死刑报应功能的争论中，更多的是在宏观的刑罚功能层面，而不是个案层面。个案中过分强调民意和公众态度，很有可能走向法律虚无主义和公众审判，这是中国死刑废除论者和保留论者都不愿看到的。[28]

    （三）死刑存废之争的个案冲突—中国司法个案中的死刑立场是什么？

    理论最终需要回归于实践，法学理念的差异必然引发对于司法实践个案态度的差异，中国死刑存废之争的理念差异同样体现在司法实践中死刑个案的争论上。但是，在个案层面的死刑存废之争的双方不再限于学界的死刑保留论者和死刑废除论者，特别是在具有一定社会影响的个案中，公众成为了与死刑保留论者冲突和对抗的主力。

    在死刑的抽象价值和死刑的刑事政策选择之争层面，主要是学术界的争论，社会公众往往难以参与其中。然而，社会公众对待死刑的意见最容易在个案中突然集中爆发，主张死刑废除的法律精英阶层精心构造的理论大厦，往往在公众朴素的“不杀不足以平民愤”的强烈呼吁中瞬间坍塌。随着中国法治进程的深入，社会公众的法律意识开始觉醒，特别是在严重的刑事犯罪领域，社会公众对待法律、法院审判逐步形成了自身的视角和观点，而这些观点往往与司法判决和学术界观点是直接冲突的，这一冲突在平时可能并不明显，但是在部分具有高度影响力的个案中则会突然爆发，刘涌一案无疑是中国法学精英阶层和普通社会公众最为激烈的碰撞之一。[29]在刘涌案审理期间，中国14位著名法学家共同作出《沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书》，指出该案证据上的问题，以及存在刑讯逼供的可能性，而在法院二审判决书中亦提出“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在的刑讯逼供的情况”，因此，改判死刑缓期两年执行，相关专家对于法院慎重适用死刑表示肯定。[30]然而，二审结果公布后，引起了中国社会公众的强烈不满，不仅不认同二审改判，而且对于此次并未违反任何法学基本理论和审判程序的法律专家发声，公众甚至许多新闻媒体也予以强烈质疑和谴责，社会公众指责法学专家随意定性、擅自断案，为权势背书，[31]媒体亦提出法学家此举有干涉司法公正之嫌。[32]正是基于社会公众情绪的激烈反弹，最高人民法院才以极为罕见的提审方式，再审此案，改判死刑立即执行，以平息公众的不满。

    二、中国死刑存废之争的怪相—三层冲突的系统反思

    自从贝卡利亚提出死刑废除的观点以来，死刑保留论者和死刑废除论者就从各个方面进行了论战。死刑存废之争目前在世界范围内依然存在，而对于处于死刑刑事政策转型期间的中国，这一分歧似乎显得更加突出。然而，中国学界目前大部分的死刑存废之争，似乎没有能够抓住中国未来死刑存废的关键，对立双方的学者都喜欢通过逻辑推演和学说引证来说明自己主张的合理性，却忽视了中国未来的死刑刑事政策选择必须要符合中国的死刑司法现状和公众对于死刑的基本认知。当前的问题是，法学理论、司法实践和公众认知无法良性互动，这是中国死刑存废之争的内在槛尬。

    （一）逐步沦为“无用之争”的死刑抽象价值理念之争

    中国废除死刑论者在死刑抽象价值层面争论上的主导地位不是偶然形成的，随着人类社会的进步，刑罚由残酷向人道、由重到轻的趋势具有必然性。如果说在200多年前死刑存废问题刚刚提出时，废除死刑的正义性、道德性还尚未被普遍认同的话，200多年之后，人们对于死刑的残酷性和对于犯罪人权益的认知已然有了极大的转变，尤其是在世界范围内刑法和刑事诉讼法被更多强调为“犯罪人的大宪章”的当代，依然坚持死刑在道义上的合理性显然有些“不合时宜”。然而，尽管死刑废除论者看似在这一层面的争论中占尽了优势，死刑废除论者似乎也获得了死刑废除的理论和道德的“制高点”，但是，中国的死刑存废之争在这一层面上仍然未能平息。

    一方面，中国死刑存废的价值理念议题过于抽象，最终理论依据回到了道德、生命价值、人权等一系列更为抽象和宏观的概念中，而关于如何界定和解读这些概念，人类社会数千年来亦未能得出共识。同时，对于这些概念的不同解读，往往同时成为死刑存废争论双方的共同依据，例如，关于死刑存废是否尊重生命这一视角，似乎任何解读都有合理性。“死刑体现了对受害人生命的尊重，拯救了潜在的受害人生命，与生命权形成了合致，但同时，死刑又背离了生命权的崇高价值，因为其漠视了加害人的生命，滥用了国家权力，罔顾程序中的不公正因素，转嫁了社会责任，纵容了人们的原始报复心理。”[33]又有学者提出，死刑存废争论的基础往往是一致的，然而，“相同的立论基点出发，却得出了截然相反的主张：有人得出应当保留死刑的结论，有人得出应当废除死刑的结论”。[34]因此，如果将主要精力集中于抽象价值层面之争，死刑存废这一争论可能永远都无法得出答案。

    另一方面，抽象的价值理念争论与中国死刑刑事政策的联系过于松散，导致了理论与实践的分离。例如，有学者从死刑带来的悲剧意识来否定死刑的正当性，“死刑是现代刑法文明的硬疣，蕴含着悲剧的深刻意蕴。死刑带来的死亡切入人的共同命运，怜悯和恐惧是基本的死刑情感认识。……叫停死刑案件的立即执行，而代之以死刑缓期执行，才能真正实现死刑悲剧意识的消解”。[35]虽然视角确实独特，但是“悲剧意识”与刑事政策、刑事立法的关联究竟何在？刑事司法永远无法将“消解悲剧意识”作为指导理念。如此，死刑的抽象价值之争未能对于中国的死刑刑事政策选择、死刑立法罪名的修正或废除、司法中死刑适用的限制产生明显影响，实际在一定程度上超然于中国的死刑存废之争，也导致了一种现实悖论：许多学者对于理念上是否应当对废除死刑持肯定态度，但对于具体到中国死刑刑事政策的具体选择上，却选择支持中国应当保留死刑。因此，在死刑抽象价值之争层面，实质上成为了“无用之争”。

    （二）趋于“同化”的中国死刑刑事政策之争

    值得注意的是，尽管关于中国当前死刑刑事政策必要性上针锋相对，但是死刑废除论者和死刑保留论者双方最终提出的死刑刑事政策又具有一定的共性。这一共性集中体现在，两派大部分学者都认同短期内中国死刑刑事政策难以实现剧烈调整，因此，在司法上限制死刑是合理的选择。特别是死刑废除论者呼吁通过司法上的限制死刑来实现“事实上废除死刑”的方式，规划了中国废除死刑的“司法先行之路”，实际上又转向了“死刑保留之路”。

    1.对于中国目前死刑刑事政策的部分认同

    实际上，尽管在中国死刑存废之争中存在部分比较激进的学者，例如，有学者提出中国应当尽快全面废除死刑，“越快越好，明天最好”，[36]类似的观点是，只要中国政府有决心，中国死刑可以立即废除，“给我一个开明的政治家，我让中国一天之内废除死刑”。[37]但是，绝大部分死刑废除论者其实并不认同“休克疗法”式刑事政策转变，而是致力于研究中国废除死刑的长期策略，对于如何使中国的刑事政策由“保留死刑”转向“废除死刑”，普遍提出渐进性改革废除死刑的策略。[38]例如，有学者主张再通过三四十年的过度，最终全面废除死刑，“本世纪中叶，当中国步入或基本步人比较发达国家行列之时，就可以考虑全面废止死刑”。[39]甚至有学者认为，中国废除死刑的时间可以延续近百年，通过几代人的努力来实现。[40]当然，对于中国目前死刑刑事政策存续的时间，两派是有差异的，死刑废除论者认为，保留目前的刑事政策是为了实现废除死刑的平稳过渡，普遍提出中国未来废除死刑的时间表或路线图；而死刑保留论者则认为当前的死刑刑事政策本身就是合理的，等将来社会环境变化了，再谈调整死刑刑事政策的问题。死刑保留论者普遍不会给出一个明确的中国废除死刑的时间。

    2.对于司法适用中死刑个案上的趋于认同

    中国的死刑废除论者大多主张在立法上逐渐减少死刑罪名，在司法上严格限制死刑的适用，逐步地使中国走向废除死刑的道路。特别是将司法上限制死刑的适用作为未来逐步废除死刑的重要手段。例如，有的学者提出，可以在避免修改刑事立法的基础上，通过刑事司法的方式，尽可能多地适用死缓，以使中国成为“事实上废除死刑的国家”，“目前中国可以选择将死刑缓期两年执行作为死刑的必经程序，在实践中达到立即废除死刑的效果”。[41]也有学者提出，尽管中国的死刑刑事政策不合理，但亦无法短期全面废除，中国应当选择扩张死缓适用的刑事政策，逐步为全面废除死刑创造条件。[42]而同时，中国死刑保留论者也主张，在司法上应当更加严格地限制死刑的适用。分析两派的观点可以发现：一方面，即便是死刑保留论者，大多亦认同废除死刑的抽象价值，进而认为应当严格地限制和减少死刑；另一方面，即使是死刑废除论者，也认可中国目前保留死刑的刑事政策，只是在促进这一刑事政策趋于更加完善。

    新中国的死刑刑事政策，可以追溯到1948年1月毛泽东在《关于目前党的政策中的几个问题》的发言，毛泽东提出“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我们党丧失同情，脱离群众，陷于孤立”。我国1979年《刑法》中也明确规定“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”。1997年《刑法》中规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，这些都体现了在保留死刑的基础上“少杀慎杀”的死刑刑事政策。2007年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中进一步明确了“保留死刑、严格控制死刑”的死刑刑事政策。应当说，新中国的死刑刑事政策还是具有一贯性的，当然，对于在个案中哪些犯罪人属于“罪行极其严重，坚决依法判处死刑”，哪些属于“可杀可不杀”实质上还有一个司法选择问题，而不同时期、不同地域对于死刑的司法适用选择都呈现出一定的差异性，特别是在20世纪80年代的“严打”期间，死刑的司法适用标准被放宽，但并不能就此判断中国调整了死刑的刑事政策。

    需要注意的是，中国的死刑刑事政策中的“少杀”和“慎杀”具有不同的内涵，“慎杀”更多地体现了死刑适用的司法审慎，轻易不能适用死刑，而“少杀”则体现了逐步减少死刑适用的发展方向。特别是《刑法修正案（八）》通过后，以及中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出了“逐步减少适用死刑罪名”后，“少杀”更加鲜明地具有立法上逐步削减死刑罪名和司法上逐步减少死刑适用两方面的内涵。而中国的死刑保留论者和死刑废除论者，对于“少杀”和“慎杀”十分普遍地认同。

    因此，死刑存废的刑事政策之争出现了一种怪相，在纯净的理论中，两派各不相让；但是，回归到具体的刑事政策选择上，两派又具有相当大的相容性，甚至在一定程度上有趋同性。从这个侧面来看，投人死刑存废之争的双方学者究竟对于死刑是何种态度让人疑惑。换言之，对于死刑的刑事政策之争依然是在理论层面争论较大，而在实践性较强的死刑立法修正选择、司法适用选择层面上反而争议并不明显，理论和实践在这一问题上“脱节”的现象颇为明显。

    （三）法学理论界“集体失声”的死刑个案之争

    刘涌案实际上是中国当前死刑个案中民意和支持废除死刑的法律精英冲突的缩影，尽管在价值理念上和刑事政策层面上死刑废除论者的立场十分鲜明，但是，在死刑个案的汹涌民意面前，许多学者的观点明显出现一定的妥协态势。李昌奎一案就是死刑保留论者妥协的一次典型表现，[43]在李昌奎一案之中，二审改判死刑缓期执行引起社会公众的普遍不满，承审司法机关曾经以“死刑废除论”的立场明确地回应公众质疑：“死刑废除是一个大的趋势”、“10年之后再看这个案子，也许很多人就会有新的想法”、“我们现在顶了这么大的压力，但这个案子10年后肯定是一个标杆、一个典型”。[44]这里先姑且不谈司法机关此种认识的对错问题，单从死刑废除的角度来看，这显然是一次死刑废除论者所提倡的废除死刑理念的司法努力和表现，也正是死刑废除论者所积极寻求的中国死刑废除的“司法先行”之路。

    然而，中国的死刑保留论者却并未对此表现出一边倒式的赞扬，虽然也有学者认同死缓的改判，例如，有学者提出，本案中被告人存在自首情节，并且属于婚姻家庭纠纷引起的故意杀人案，云南省高级人民法院原二审正是根据这些情节对李昌奎适用死缓，这一判决结果体现了对于死刑严格限制的政策思想。[45]但同时，许多长期主张中国应当废除死刑的学者对于李昌奎一案都持否定态度，“无论从哪个角度考量，云南省高级人民法院二审改判李昌奎为死缓都是不适宜的”，[46]“实际上在限制死刑适用方面的步子迈得过大了，是一种冒进主义的做法”。[47]

    在一系列类似的死刑个案之中，面对公众要求适用死刑的强烈呼吁，死刑保留论者的“集体失声”在一定程度上是放弃了原有的学术主张和对于司法的期待，此种现象值得我们思考。实际上，公众在面对严重刑事案件之时出于自身安全的忧虑和对于被害人的同情，普遍会存在适用死刑的呼声，即便是在已经废除死刑的国家中亦是如此。1976年的帕特尼克·亨利绑架杀人案中，法国公众同样由于犯罪人冷血地绑架杀害了一名8岁的男童而掀起了恢复死刑的浪潮。[48]此种民意的释放是所有国家都客观存在的，法律精英阶层应当正视它，既不应当一味地批判民意干扰司法，亦不应当盲从民意的主张。在死刑废除论者的“中国死刑废除模式”之中，司法起到至关重要的作用，然而，如果不能真正以中国目前的死刑司法现状为基础，提出司法上逐步限制、废除死刑的可行性举措，那么废除死刑论者的主张显然是空中楼阁，而在李昌奎案等一系列案件之中废除死刑论者的“失声”、“犹豫”和“倒戈”，显然更体现出目前死刑废除论者只在纯净的理论背景下构建中国未来死刑废除道路，远远没有能够将它变得具有司法上的可操作性。

    三、中国死刑存废争论的关键—理论、司法和公众认识的有机结合

    整体来看，中国数十年的死刑存废之争有着明显的积极意义，刑事法学界对于刑罚的价值和目的、刑罚制度的完善、刑事政策的内涵等一系列刑法基础问题有了更为系统和理性的思考，推动了刑事法理论研究的繁荣。然而，从另一个角度来看，关于中国未来的死刑道路选择，刑法学界依然无法取得共识，更为关键的是，在中国的死刑存废之争中，法学精英阶层的学术理论之争与司法实践、社会公众认知之间渐行渐远，正在形成巨大的鸿沟。为了改变这一现状，刑法学理论界必须重拾法学研究的实践品格，一方面确保理论设想一定要与中国死刑司法的整体现状相符合，另一方面法学精英在争论死刑存废的同时，亦必须正视中国公众对待死刑的认识。

    （一）中国死刑存废的关键之一：死刑司法适用标准之争

    上文已述，中国的死刑存废之争出现了理论与现实割裂的怪相，在学界的理论争吵之后，几乎难以发现能为司法机关所直接运用在死刑适用上的规则，导致了司法机关无论是从死刑废除论者还是从死刑保留论者那里，都无法找到足够的理论支持。鉴于司法是适用死刑最直接的环节，因此，司法上适用死刑标准的选择，显然是中国死刑存废之争最应当关注的问题之一。

    1.中国死刑适用的司法现状分析—基于近300份死刑判决书的考察

    为了能够对中国的死刑司法实践有着更直观的认识，笔者收集了从2005年到2014年10年期间中国司法机关对于犯罪人判处死刑的294份判决书。[49]虽然，基于多种考虑，我国死刑适用的官方整体数据一直未曾公开，因此，无法考察294份判决书占同期全部死刑判决书的比例。但是笔者收集的上述294份判决书，全部来源于各级司法机关公开的判决书，而各级司法机关能够将部分死刑判决书公开，本身就说明了司法机关对上述死刑判决的认可，能够鲜明地体现司法机关在死刑适用中的态度，而这也正是本文利用判决书进行数据分析的研究目的。因此，本文此处选取的294份判决书，可以视为中国司法机关适用死刑态度的一个缩影。

    在笔者统计的294份死刑判决书中，适用死刑立即执行的153份，适用死刑缓期执行的141份，整体上适用死刑立即执行的比例要略高于死刑缓期两年执行。而在判处死刑立即执行的153份判决书中，司法机关适用的罪名以故意杀人罪的适用数量最多，为67件；其次分别是抢劫罪47件，贩卖毒品罪17件，绑架罪10件，故意伤害罪3件，强奸罪2件，组织、领导黑社会性质组织罪2件，破坏易燃易爆设备罪2件，受贿罪2件，爆炸罪1件。而纳入本文统计的141份死刑缓期两年执行判决书，同样是故意杀人罪最为常见66件；其次依次为故意伤害罪19件、贩卖毒品罪18件、抢劫罪18件、运输毒品罪7件、绑架罪4件、走私毒品罪3件、破坏易燃易爆设备罪2件、受贿罪2件、强奸罪1件、走私珍贵动物罪1件。需要注意的是，走私珍贵动物罪的死刑已经被《刑法修正案（八）》所废除，但为了保证统计的完整性，此处依然列出，而实际上这也是笔者所统计的近10年的死刑判决中，惟一适用了刑法修正案（八）》已经废除死刑的罪名的判决，也能从侧面反映出目前立法机关“逐步削减死刑罪名”的思路主要是削减司法实践中基本不适用的死刑罪名。

    第一，关于样本中司法机关适用死刑的主要犯罪领域。图一显示了司法适用中的罪数类型，据图可见司法适用死刑大多因为某一单独严重犯罪。根据笔者的统计，在141份死刑缓期两年执行的判决中，数罪并罚的有31起，约占全部的22%；而在153份死刑立即执行判决中，数罪并罚的有38起，约占总数的25%。

    图二是本文所统计的适用死刑的判决书中暴力犯罪在全部判决书中的比例。据图可以发现，司法实践中适用的绝大部分死刑都属于暴力犯罪，其中死刑缓期两年执行的判决中，共有108份判决，约77%属于暴力犯罪；而在死刑立即执行的判决中，共有132份判决属于暴力犯罪，比例更达到了86%。考虑到司法实践中大部分毒品犯罪的非暴力性，可以得出的结论是，中国司法实践中死刑的选择适用绝大部分集中在暴力犯罪上。

    图三是本文所统计的判决书中具备“致人死亡”的情节在全部判决书中的比例。“致人死亡”包括故意致人死亡和过失致人死亡。据图三可见，司法实践中适用的绝大部分死刑，在犯罪事实中都存在着致人死亡的情节，其中死刑缓期两年执行的判决中，共有99份约70%具有致人死亡情节；而在死刑立即执行的判决中，共有123份，比例达到了80%。同样，考虑到司法实践中大部分毒品犯罪并不具备致人死亡的情节，如果将毒品犯罪排除，那么司法机关选择适用死刑时，特别是选择死刑立即执行，几乎都是在出现了致人死亡的情节之时，只有在极个别情况下，才会对不具有致人死亡情节的非毒品犯罪适用死刑。值得注意的是，中国有学者曾经做过类似的统计，在359个死刑判决中（其中死刑立即执行254个，死刑缓期执行105个），得出有62.8%的案件属于“生命犯罪”，37.2%的案件属于“非生命犯罪”的结论，一定程度上与本文的统计相吻合。[50]

    第二，中国司法机关选择适用死刑类型的标准。关于死刑判决中的致人死亡情节，图四作了进一步的划分。据图可以发现，绝大部分死刑判决中致人死亡的数量为1人，其中包含致人死亡情节适用死刑缓期两年执行的判决中，仅有5%为致人死亡2人以上（2人以上包含本数，下同），而在死刑立即执行的判决中这一比例则有了提升，有19%导致2人以上死亡。

    尽管在死刑立即执行的判决中存在致人死亡2人以上的比例更高，但适用死刑缓期两年执行的判决中同样存在致人死亡2人以上的情形（如图四所示）。因此，致人死亡的数量显然并不是影响司法上选择死刑立即执行和死刑缓期执行的惟一因素。我们可以将司法上适用死刑缓期两年执行分为三种情况：第一种情况，由于具有从重、加重处罚情节，法官在基本的犯罪构成事实危害性的基础上，提升了刑罚的严厉性，适用死刑缓期两年执行；第二种情况，无特殊量刑情节，法官根据基本的犯罪构成事实所体现出的社会危害性，判处死刑缓期两年执行；第三种情况，具有从轻情节，法官在基本的犯罪构成事实危害性的基础上，降低了刑罚的严厉性，适用死刑缓期两年执行，即原本需要适用死刑立即执行的，由于具有特殊的从轻情节，适用死刑缓期两年执行。

    而图五显示的正是，纳入笔者统计的99份具有致人死亡情节，司法上适用死刑缓期两年执行的判决，基于上述三种情况的比例。据图可见，大部分属于具有从轻情节，共计80起，约占全部的81%；而无特殊量刑情节的共计17起，约占17%；因为具有从重、加重情节适用死刑缓期执行的仅2起，约占2%，可见目前司法实践中适用死缓，大部分是基于具有了特定的从轻情节。

    根据上文对于死缓适用情况的分类，在由于致人死亡而适用死刑的案件中，我们可以通过三种方式来发现司法机关在选择适用死刑类型时的规律：其一，通过对无特殊量刑情节适用死缓判决的基本犯罪事实，与适用死刑立即执行判决的基本犯罪事实进行比较，找出司法机关对达到何种程度的社会危害性的犯罪适用死刑立即执行；其二，通过分析具有从轻情节，适用死刑缓期两年执行判决中的从轻情节，发现当具备何种从轻情节时，司法机关习惯选择适用死刑缓期两年执行；其三，在上述第二种分析的基础上，进一步比较，具有同样从轻情节但司法机关选择适用死刑类型却不同的判决，探究司法机关基于何种原因没有选择适用从轻处罚。

    令人遗憾的是，笔者基于本文的统计样本采用上述三种方式进行分析时，第一种方式和第三种方式都无法得出具有统计学意义上的结论，而图六则是根据上述第二种方式统计的在所有具有致人死亡情节的，司法适用死刑缓期两年执行时，判决书中所体现出的从轻情节的种类和数量，可以发现，认罪态度较好、基于民间矛盾引起犯罪发生、自首和积极赔偿被害人及其近亲属是司法机关适用和考量最多的从轻情节。

    图七是上述从轻情节的类型分布统计，据图可见，在含有致人死亡情节适用死刑缓期两年执行的判决书中，仅具有单一从轻情节的为45例，约占全部统计样本的56%；具有复合从轻情节的有35例，约占44%.进一步来看，在上述复合情节中，同时具备2个从轻情节的有28例，占80%，而同时具备3个从轻情节的仅有7例，占20%，在统计样本中未发现适用4个及4个以上从轻情节的判决。

    2.司法实践中死刑存废的关键问题—死刑类型的选择标准

    尽管初衷不同，但中国的死刑保留论者都对死刑司法实践有着较高的期待，希望司法上能够切实地限制死刑立即执行的适用、明确适用的标准，而两派学者所主张的适用标准明显也应当是不同的，特别是针对目前中国死刑司法实践中常见的故意杀人犯罪的适用标准。然而，理论界的关切却到此为止，无论是死刑废除论者还是死刑保留论者都未能进一步提出，司法上死刑适用死刑立即执行的具体标准应当是什么。这也使得死刑存废两派的学者对于司法实践和个案无法提出系统化的主张，无论是死刑保留论还是死刑废除论都无法对司法实践予以明确的指导，也就都无法得到司法一线审判机关的认同和支持。因此，死刑保留论者和死刑废除论者，分别提出各自的死刑立即执行司法适用标准，并各自论证其主张的合理性，让司法机关择优选择，获得司法的认同，才是中国死刑存废之争的关键所在。

    而从中国的司法现状来看，司法机关急需如何确定和量化死刑适用标准的理论研究支持，目前司法上是否适用死刑，除了部分的法定从轻、减轻情节（例如，自首、立功、从犯、未遂等外），主要是依据2010年最高人民法院颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中的“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的原则性规定，以及“罪行极其严重”等抽象性标准。在最高人民法院2010年的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中，提出对于民间矛盾、被害人过错、积极赔偿、真诚悔罪，被害人及其家属谅解等几种情形可以从宽处罚，除此之外没有其他系统的规定，这对于司法上最应当慎重和统一适用的死刑而言，显然是不够的，而且上述的司法解释除了在具体性和可操作性上存在一定的问题之外，本身的规定亦存在一定的争议，例如《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定，“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚”。换言之，对于“罪行特别严重”的被告人不适用从宽处罚，但是“罪行特别严重”同时又是适用死刑的原则性规定，依照上述司法解释，似乎“自首”无法在死刑案件中起到从宽处罚的作用，这显然是不合理的。

    值得注意的是，尽管中国将“死刑立即执行”和“死刑缓期两年执行”统称为死刑，上述适用死刑的标准应当是同时适用死刑立即执行和死刑缓期执行，但两种死刑类型本质上有着天壤之别，后者基本上不能被视为属于生命刑。必须指出，中国立法上将死刑立即执行和死刑缓期执行并称为死刑，并且未在刑法分则罪名的法定刑体系中予以具体区分，赋予法官一定的自由裁量权，说明这一刑罚体系的设置是存在一定问题的。从法律条文来看，死刑立即执行和死刑缓期两年执行都属于死刑，二者似乎差异性不大，就像“三年以下有期徒刑”司法机关可以在一定程度上自由选择是判1年还是2年一样。但实质上，适用死刑立即执行还是死刑缓期执行，对于犯罪人而言，几乎就是等同于“生或死”的差异。然而，对于如何选择适用“死刑立即执行”和“死刑缓期两年执行”，目前的司法解释基本上就是空白。由于缺乏规范化的标准，如前文图表分析所示，上述作为适用死刑和无期徒刑的标准，同时又被司法机关拿来作为适用死刑立即执行和死刑缓期两年执行的标准。而单从犯罪事实来看，目前司法机关适用死刑立即执行和死刑缓期两年执行并没有一个明确的标准，甚至呈现出一定的乱象，例如，上述样本中司法机关基于从轻情节适用死刑缓期执行的判决中，有三份判决书中同时适用了“认罪态度较好”和“如实供述自己罪行”两种从轻情节，但不如实供述自己的罪行，难道还能被视为“认罪态度良好”?因此，笔者认为，“认罪态度较好”显然应当包括“如实供述自己的罪行”，上述判决书中同时适用，显然出现了不当的重复评价问题。正如有学者指出，“死刑案件中死缓与立即执行之间的选择，基本上不是法律问题而是政策问题，甚至只是道德判断问题”。[51]中国部分学者亦曾提出中国死缓适用标准的思考，但还是缺乏一定的可操作性。例如有学者主张，在获得“被害人宽恕”时一般应当适用死刑缓期执行，但是又提出了“强烈震撼人类良知”的除外情况，姑且不论“被害人宽恕”适用死缓的合理性问题，如何判断“强烈震撼人类良知”实质上同“罪行极其严重”一样抽象，依然难以把握[52]正是由于标准的缺乏，带来了死刑立即执行适用标准的混乱。

    因此，目前中国死刑司法实践中最关键和急需的是“死刑立即执行”和“死刑缓期两年执行”适用标准的差异化问题。在短期内死刑在立法上不可能消除的中国，司法上适用死刑立即执行的标准，正是中国死刑存废应当争论的核心问题，死刑保留论者和死刑废除论者都应当提出符合自身理念的标准，而且这一标准应当与中国的司法实践相一致、能够被司法机关所接收和吸纳，而能够成功向司法机关“推销”自身标准的一派，显然会在中国的死刑存废之争中占据巨大的优势，同时，它对于死刑存废的实际意义，也远远超过单纯的价值或者理论之争。

    （二）中国死刑存废的关键之二：公众认知支持之争

    法学理论可以与现实有一定的距离，但是，永远不能割裂与社会现实的联系；法律活动需要具有一定的专业化特性，但同样要回归大众常识，不能让法律的裁判与公众认同之间产生激烈的冲突。上文已述，在死刑存废问题上，无论法律精英阶层的论战多么激烈，但刘涌案、李昌奎案等司法现实告诉我们，死刑存废之争无法脱离民意而存在，无论是死刑保留论者还是死刑废除论者，如果不能获得公众认知的支持，其理论主张只能“束之高阁”，永远无法去引导死刑实践。因此，两派学者都应当放弃“两耳不闻窗外事”式的只顾建构自身的“完美理论”，而该去思考如何使民众更多的接受、认可自身的主张，这无疑是决定中国死刑存废之争结论的另一个关键领域。

    1.观念的重构：确立民意对死刑的决定性作用

    实际上，中国刑事法学者并非完全忽视了死刑存废的民意问题，但是在对待民意的态度上则是迥然不同。1995年中国社会科学院法学研究所和国家统计局曾经联合进行过死刑存废问题的民意调查，在收回的4983份问卷中，认同废除死刑的比例不到5%。2003年，网易网对 16612名网民进行了关于死刑存废问题的民意调查，结果超过83%的人反对废除死刑，只有不到16%的人赞同这一改革。2008年4月新浪网再次对死刑存废问题进行民意调查，则有67.2%的网民选择反对废除死刑，11.1%的支持废除死刑，其余21.8%的网民认同不废除死刑的前提下适当缩小死刑适用。[53]曾有学者以1873名在校大学本科生为对象，同样针对死刑存废问题开展了问卷调查，不支持废除死刑的比例为75.4%，支持废除死刑的比例为21.7%，意见不明确的比例为2.9%。[54]反复进行的统计结论显示，在废除死刑问题上，中国的绝大多数公众并不认同，可以说，在这一层次上死刑废除论者处于劣势。

    为此，死刑废除论者采取了两种态度。其一，绕过死刑的全面存废问题，从限制和减少死刑层面，提出民意对自身观点和主张的支持。例如，有学者提出，“限制和减少死刑，已经成为当代中国决策领导层、法律人和普通大众的普遍共识”。[55]其二，直接忽视民意的影响，提出废止死刑不需要实现绝大多数民众的社会共识。[56]笔者认为，第一种态度，显然是试图营造出民意对自身主张支持的“假象”，但对于公众能够认同将死刑“限制”或“减少”的程度则避而不谈。中国公众当前或许对死刑废除论者提出的废除盗窃罪的死刑并不强烈反对，但中国公众绝不会认同死刑保留论者提出的对贪污罪、受贿罪废除死刑的主张。而第二种态度无疑是危险的，它源于部分废除死刑论者的“精英”意识，认为大部分公众无法作出正确决定，一定程度上将民众视为“愚民”。日本学者就此曾论证过，“废除死刑论者只是在死刑问题上处于忽视国民舆论的倾向，而这是把国民视为众愚而危险至极。因为国民并不是单单关于死刑才变成众愚。它是通向否定议会主义、民主主义整体的论调”。[57]由于“坚信真理掌握在自己手中”而提出了可以无视民意，但这显然是造成中国废除死刑主张与公众认知日益分裂的根本原因。

    死刑废除论者可能提出，许多国家在废除死刑时，公众也并非全部认同废除死刑，[58]诚然，笔者承认部分国家废除死刑之时，并未选取公投等方式，甚至社会主流民意也不一定认同废除死刑。但是应当考虑到的是，由于死刑废除的主张在许多国家已然传播了上百年，公众即便不认同废除死刑，但亦不会认为废除死刑是一个绝对不能容忍的政治行为。笔者相信中国部分激进的死刑废除论者所提出的，只要中国政治领导人有决心，中国死刑可以在短期内全面废除是可能的，但是笔者更坚信，此种死刑废除在中国必然是“短命”的，即便政治领导人可以顶住最初的民众压力，但是每一次严重刑事个案的发生，都将使中国民众对废除死刑提出强烈的质疑，此种长期与民众对立的高压状态，是任何政权都无法承受的。实际上，无论任何政权，都需要建立在公众认同的基础上。[59]中国的废除死刑政策，如果不能得到民众的认同，即使快速废除也必然会快速地再次恢复和适用死刑。

    需要指出的是，立法、司法与公众期待之间的平衡，对于中国有着特殊的意义。中国已然将依法治国作为基本国策，正处于从“法制”向“法治”转化的攻坚阶段，目前推进中国法治发展不仅仅需要司法机关、行政机关等对于法治理念的信仰和坚守，还包括培养社会公众的法治理念、加深公众对于法治的内心认同，在某种程度上讲这一点可能更为重要。中国法治化进程的启动时间较短，传统的官本位理念和厌诉心理依然对于普通公众有着深刻的影响，目前社会公众对于司法的信心依然处于逐步建立的过程，司法尚未形成绝对的权威，也尚未获取绝对的尊重，如胡斌案、彭宇案、许霆案等。每一次司法结果与公众期待的极大反差，都是对司法公信力的一次严重破坏。[60]在死刑存在领域，作为最能挑动公众神经的严重刑事犯罪的严厉制裁问题，必须更要尊重公众对待死刑的认识。

    2.现实的分析：认清影响死刑个案民意的两种要素

    关于死刑个案中民意的影响问题，中国刑法学界依然存在一定的认识冲突，部分学者认为民意不应当影响司法，提出民意的介入使司法机关受到了不当的案外压力，有违司法独立性，成为司法不公的重要原因；[61]另一部分学者则认为民意应当影响司法，因为民意实际上彰显了民众对待犯罪事实的态度，可以视为犯罪社会影响的表现。[62]颇有意思的是，尽管这实质上是一个司法独立的问题，并不是一个死刑存废问题，但是许多死刑废除论者都倾向于民意不应当影响死刑量刑。[63]而死刑保留论者则认为，此种认识有可能会造成“民意杀人”。[64]笔者认为，尽管从整体上看，中国公众不认同全面废除死刑，但并不意味着中国公众在个案选择中都会倾向于判处死刑，中国公众对待死刑个案的态度同时受到两方因素的影响，无论是死刑保留论者还是死刑废除论者，都应当对此有清醒的认识。

    其一，死刑不可废的民意取向。由于经济社会发展状况、文化传统等多种因素的影响，中国大部分民众不认同死刑全面废除。公众不支持废除死刑的原因，可能是因为普通公众认为对于某些情节特别严重的犯罪行为，必须要适用死刑，惟有如此才能实现公众心中的基本社会正义，而且能够满足公众在安全感上的需要。例如，近年来中国面临着严重的恐怖主义威胁，对于造成大量民众伤亡的恐怖袭击犯罪，中国公众要求适用死刑立即执行的呼声极为强烈。[65]此类犯罪如果不适用死刑立即执行，不仅公众朴素的正义感无法实现，更降低了公众对于司法正义的期待。但是应当注意的是，“必须要适用死刑”这种民意取向并不常见，主要集中在致人死亡的严重暴力犯罪领域，公众对于刑法规定的其他非严重暴力犯罪的死刑罪名（例如毒品犯罪等罪名），呼吁适用死刑立即执行的声音并不是如此强烈，公众普遍可以接受死缓、无期徒刑等判罚。

    其二，坚守司法公正的民意取向。法律的正义性包括许多内涵，对于普通公众而言，最为直观的是司法公正性。仔细考察死刑个案中的民意选择可以发现，公众与司法机关的对立往往并不是由于司法机关不适用死刑，而是由于公众怀疑司法机关判决背后的公正性。例如，在前文提及的刘涌一案中，公众对于二审改判死缓的批评集中于“改判是受了刘涌财富、社会地位等因素”的影响；同样，在李昌奎一案中，公众不能接受量刑结果的根本原因是：与之前同样引起公众关注的药家鑫案相比，药家鑫因为交通肇事后杀害被害人1人而被判处死刑立即执行，而李昌奎强奸1人、杀害两人（其中一人还是儿童）的犯罪事实，危害性明显大于药家鑫（因此，公众将李昌奎称为“赛家鑫”），量刑结果却只是判处死刑缓期两年执行。[66]因此，很多情况下，公众并不是强烈地要求适用死刑，而是在强烈地要求司法公正。

    因此，中国刑事法学者应当注意区分死刑个案的两种民意取向，在导致多人死亡的严重暴力犯罪中，公众要求适用死刑立即执行是一条“红线”，短期内中国公众不会认同对于此类犯罪不适用死刑。但是，对于其他严重刑事犯罪而言，包括导致1人死亡的故意杀人犯罪，公众是有可能接受不适用死刑立即执行的。从上文对于我国死刑司法实践的考察来看，司法中亦存在着致人死亡2人，却适用死缓的情况。当然，此类判决被接受的前提在于，必须要让公众感受到司法判决的公正性。因此，司法上统一的适用标准与死刑的公众认同亦有着密切的联系。

    3.理论的校正：刑事对策兼顾公众对死刑的态度

    实质上，民意对待死刑的态度不仅影响到中国的死刑司法实践，同样会影响到死刑的相关立法选择。立法者制定刑法的基础是国民的期待和需求，[67]党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“逐步减少适用死刑罪名”之后，中国未来的死刑罪名显然会进一步削减，但是，具体死刑罪名在削减时的立法选择，显然还要充分考虑公众的意愿。当然，民意是需要一定的引导的，中国的死刑存废问题不能简单地通过公投的方式来解决，公众同样需要知悉、了解各种理论和观点，来调整自己的认识。

    公众对于死刑的认知，不仅影响到死刑的司法适用，还直接关系到死刑罪名增减时的立法选择，称之为中国死刑选择的核心要素亦不为过。因此，中国死刑存废之争的另一个关键领域，显然应当是公众支持的争取。死刑保留论者和死刑废除论者都必须思考的是，如何使自己的主张能被主流民意所接纳。

    长期以来，中国死刑废除论者对待中国公众的认知持一种回避态度，与此相反，他们为了推动尽快废除死刑，往往喜欢引用世界潮流和趋势作证，即世界大多数国家都废除了死刑。[68]抛开基于世界潮流和趋势就可以得出中国结论的合理性问题不谈，[69]此种理由本身也是有偏差的。中国死刑废除论者在考虑世界趋势的同时，故意忽视中国的主流民意，显然是荒谬的。因此，中国死刑废除论者应当转变态度，将自己的理论主张与中国的主流民意相结合。例如，许多死刑废除论者提出，中国下一步应当废除贪污贿赂犯罪的死刑，[70]然而，考虑到中国公众对于腐败问题的高度不满，以及中国整体反腐形势依然非常严峻的社会背景，此时在立法上废除贪污罪、受贿罪的死刑，可能会释放出错误的刑事政策信号，会使公众误认为国家以此放松对于腐败犯罪的制裁，一定会引发公众情绪的激烈反弹。因此，“当前乃至今后较长一段时间里，保留对此类犯罪适用死刑是一种客观的估价”。[71]即便是死刑废除论者在提出未来死刑罪名削减的立法建议时，亦应当考虑上述社会背景和公众的认知、情绪等因素。因此，应当选择优先削减其他死刑罪名，同时配合司法限制等其他举措，引导民意对死刑立法废除的接受度。

    同时，中国的死刑保留论者，同样要结合民意，提出自身的主张。中国死刑保留论者普遍认为获得了主流民意的支持，而忽视了对于公众认知的进一步分析和引导。实际上，公众的认识是在不断改变的，死刑保留论者的民意支持并不必然是永久的，目前在许多个案中已经出现了公众普遍不认同司法机关适用死刑的情况。[72]更为关键的是，在限制和削减死刑罪名的整体趋势下，死刑保留论者同样应当提出符合自身理念的死刑罪名的立法削减和司法限制举措，避免在限制适用死刑的大趋势下被边缘化。

    四、余论—中国死刑判决的全面公开问题

    关于中国的死刑判决是否应当全面公开的问题，一直存在着应当公开和不应当公开两种争论。主张公开者主要是从有利于司法透明、司法监督的角度；[73]而主张不公开的学者则提出，全部死刑判决的公开可能会与国家利益产生冲突。[74]值得注意的是，中国正在进行全面的司法公开改革，2013年最高人民法院颁布的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》中明确指出：“人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布，但有下列情形之一的除外：涉及国家秘密、个人隐私的；涉及未成年人违法犯罪的；以调解方式结案的；其他不宜在互联网公布的。”这显然是中国死刑判决实现全面公开的一个契机，然而，由于上述规定遗留了一个“其他”条款，就给死刑判决的公开带来了不确定因素。例如，四川省高院制定下发的《关于全省法院在互联网公布裁判文书的实施细则（试行）》中，甚至明确规定“刑事案件被告人被判处死刑立即执行的”可以不公开。

    笔者认为，中国的死刑判决应当以全面公开为宜。上文已述，目前，死刑司法实践中最为迫切需要解决的问题，是死刑立即执行与死刑缓期两年执行的适用标准。而这个标准的划分和制定，必须要以中国目前的死刑司法实践为基础，只有公开全部死刑判决书，让更多的学者参与到对于死刑判决的分析和统计中来，才能得出合理的划分标准，也才能促进中国的死刑存废之争更多地关注死刑的司法适用现实，实现中国死刑研究从理论研究向实证研究的转化。同时死刑判决书的公开，本身就会对司法机关在适用死刑判决时形成一定的压力，会促使司法机关在适用死刑时更加慎重，减少目前司法实践中死刑适用标准混乱的现状；[75]另一方面，公众认知是影响中国未来死刑存废的核心要素，死刑判决的不公开，使普通公众无法对于中国死刑的司法现状有充分认识，一定程度上会使公众对于死刑适用产生错误的认识，造成与司法机关的对立；同时，确保公众的知情权，加强公众对于司法机关的监督，以“公开”促进“公平、公正”，能够更好地促进中国死刑司法适用标准的统一。

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