一、浮动抵押概述
近年来，随着我国社会经济的发展，广大中小企业如雨后春笋般发展壮大，为我国经济发展注入了新的活力。但中小企业在快速崛起的同时，由于用作融资担保的不动产有限，普遍面临融资难的困境，制约了企业的进一步发展。为了解决中小企业以及个体工商户、农业生产经营者融资难的问题，需要引入新的担保制度。而产生于英国衡平法上的浮动抵押制度以其灵活简便、包容性强等优点而备受立法者青睐。实践中，近些年一些公司已开始运用浮动抵押制度融资，特别是在国际项目融资中，浮动抵押制度得到了广泛应用，许多商业银行也强烈呼吁尽早建立浮动抵押制度。[1]我国《物权法》在借鉴英国和其他国家浮动抵押制度的基础上，结合我国的现实国情，建立了独具中国特色的浮动抵押制度。
（一）浮动抵押的概念
浮动抵押（floating charge）起源于英国的衡平法，被誉为是衡平法最为精妙的创造之一。[2]在英国，关于浮动抵押的概念散见于法官的不同判决中，几乎没有完整的定义。
英国法官们或通过隐喻的修辞手法对浮动抵押进行描述，或通过浮动抵押与固定抵押的对比以突现其不同特征以及通过提示其主要特征等方法提示浮动抵押的概念。[3]尽管没有确切的浮动抵押概念，通过法官对浮动抵押特征的描述足以使其与其他制度区别开来。最著名的是在1897年Governments Stock and Other Securities Investment Co. Ltd. v. Manila Railway Co. Ltd.的判决中，Macnaghten L. J.对浮动抵押的描述：“浮动抵押是一种在营运中的企业财产上设立的衡平法抵押，其标的物随时变化不已。浮动抵押的本质在于直至设立抵押之企业停止营业或抵押权人干涉时，呈休眠状态。抵押权人之干涉当然得依合意而停止。惟就停止无合意者，抵押权人于公司履行迟延时，得任意行使其权利。”[4]
与Macnaghten L. J.同时代的另一位非常负有盛名的Romer L. J.则在Re Yorkshire Woolcombers Association Ltd.案中列举了浮动抵押的三个特征，从而较为清楚地回答了什么是浮动抵押，他说：“我当然没有企图去尝试对‘浮动抵押’一词作出严格的定义，我也不会说如果不包括我以下所讲的三个特征就不是浮动抵押。但是，如果一个抵押具备了以下三个特征，我会说它是浮动抵押：（1）以公司现在及将来的某一类资产或全部资产设立抵押；（2）这些资产的形态在公司正常业务过程中会不断地变化；（3）抵押权人或其授权之人采取某些法律步骤前，公司在正常经营过程中可自由处分抵押财产。”[5]由于Romer L. J.对于浮动抵押的描述过于经典，其他法官在评判案件时通常将其描述作为是否是浮动抵押的依据。英国上议院在National Westminster Bank plc v. Spectrum Plus Limited and others and others一案中认为，Romer法官所论述的浮动抵押的三个特征，只要一项担保符合第三项特征，即抵押人可以自由处分设立抵押的财产，该担保即为浮动抵押，而不是固定抵押，无论其是否具有其他特征。[6]
与英美国家法官描述性的表述相比，我国的法学著作中却倾向于对浮动抵押作抽象性的概括定义。我国学者对浮动抵押概念的界定在《物权法》颁布前后有所不同。在《物权法》颁布之前，学者们对浮动抵押概念的表述不一，有的学者将其表述为：指企业以其财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。[7]还有的学者将其表述为：浮动抵押是指企业以其全部财产或部分财产为债权提供担保，该财产的总价值随自由经营流转而增减，在约定或法定事由发生时，其价值才能确定的一种抵押。[8]2007年《物权法》颁布实施，该法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”根据上述法律规定，有的学者将浮动抵押表述为：动产浮动抵押是指抵押人（特指企业、个体工商户、农业生产经营者）以其现有的和将有的全部或者部分生产设备、原材料、半成品、产品等作为抵押物为债权人的债权提供担保，在债务人不履行到期债务或者是发生实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿的一种特殊担保制度。[9]还有的学者则从浮动抵押的特征入手，将其界定为：动产浮动抵押是指抵押人就其现在或者将来的全部动产或者部分动产设定的，抵押人对该动产保留在正常经营过程中的自由处分权，而在发生法定的或者约定的事由动产浮动抵押结晶后，抵押权人有权实现其抵押权的一种特殊抵押。[10]
我们认为，根据我国《物权法》第181条的规定，浮动抵押的标的物仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产，因此在我国浮动抵押就是指动产浮动抵押，没有必要对浮动抵押标的物的动产属性特别加以强调。浮动抵押设定后的最大特点是不影响抵押人的正常生产经营活动，抵押人继续享有自由处分抵押财产的权利，从而使其设定抵押的财产具有浮动性，只有当事人约定的或者法律规定的事由发生后才能因结晶而最终确定，浮动抵押权人基于其享有的抵押权，有权就结晶后的抵押财产优先受偿。因此可将浮动抵押界定为：抵押人在保持正常生产经营并可对财产自由处分的情况下，就其现有或将有的全部或部分动产设定的，待约定或者法定事由发生而使具有浮动性的抵押财产结晶后，由抵押权人优先受偿的一种特殊抵押。
（二）浮动抵押的特征
从《物权法》对浮动抵押的规定以及我们对浮动抵押概念的界定中可以看出，我国的浮动抵押制度具有以下法律特征。
1.抵押标的物为特定动产
这是我国的浮动抵押与其他国家浮动抵押的区别，这一区别也决定了浮动抵押的实行方式与其他国家有所不同。在英美法系国家，为了确保抵押权人的利益，设定浮动担保时，对作为浮动抵押的标的物的限制比较少，范围比较广泛。不仅包括公司的房屋、土地使用权等价值较高的不动产，还包括机器设备、原材料、半成品、产品等动产，甚至是作为公司债权的应收账款、知识产权等财产性权利以及公司的商业信誉这种无形的价值也可以作为标的物。[11]而我国《物权法》对浮动抵押的标的物则有严格限制，不仅只限于企业、个体工商户、农业生产经营者现有和将有的动产，而且将其严格限定为生产设备、原材料、半成品、产品。除此以外的动产不得设立浮动抵押，不动产也不得设立浮动抵押。[12]在英美法系国家，由于设立浮动抵押的财产范围广泛，基本上囊括了公司的全部资产，几乎抵押人的全部财产均为抵押权的效力所及，抵押权实行之际，抵押权人可以自由指定或者申请法院指定接管人，通过继续经营企业或转让企业的部分或全部业务来实现抵押权。而我国的浮动抵押只在少数特定动产上设立，抵押人的其他财产并不属于抵押物范畴，因此抵押权人不能通过指派接管人的方式实现抵押权。一旦发生结晶时，抵押权人如何保护其利益则需要特别的措施。[13]
2.抵押人对抵押物可自由处分
这是浮动抵押的本质特征，也是浮动抵押与固定抵押的根本区别。在固定抵押中，法律对抵押期间抵押人转让抵押财产设有严格限制，抵押人只有在经抵押权人同意的情况下才能转让抵押财产，而且应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。除受让人代为清偿债务消灭抵押权以外，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。也就是说，在固定抵押中，抵押物上设定抵押权后，抵押人就失去了对抵押物的自由支配权，这显然不利于实现物尽其用和对资源的有效配置。而在浮动抵押转化为固定抵押前，抵押人在日常正常经营过程中可以自由管理处置抵押物，有权对抵押物进行占有、使用、收益和处分。换句话说，抵押人无须抵押权人同意，即可自由地处分抵押物。抵押权人对抵押物无追及的权利，抵押物受让人取得的物权可以对抗浮动抵押权人，该部分财产一旦被抵押人处分即自动脱离抵押权的效力范围，直到约定或法定的事由发生，才由浮动抵押转为固定抵押，抵押人的自由处分权才受到限制，不得再处分设定抵押的财产。抵押人所拥有的自由处分权是浮动抵押和固定抵押的本质区别所在，也是判断一项抵押是不是浮动抵押的核心因素。也正是这项权利，使抵押人的抵押物能够自由流通，充分发挥物尽其用的功能。抵押人所拥有的自由处分权是浮动抵押的精髓之一，浮动抵押的其它特征都是以这一特征为前提和基础的。[14]
3.抵押标的物具有浮动性
抵押标的物的浮动性是相对于固定抵押中标的物的固定、特定而言的。浮动抵押权在存续期间存在于设定抵押的不断变化的整体财产上，而不是固定在某一特定的财产上。抵押人在设定浮动抵押后，其在正常经营中对抵押物仍享有自由处分权，经抵押人处分后的财产即自动退出抵押权效力的范围，而新取得的属于担保范围内的财产则自动成为抵押物，因此抵押财产总是处在不断的新旧更替之中，具有极大的流动性。直至抵押权实现之时，浮动抵押标的物的浮动性才因结晶而终止。虽然浮动抵押具有浮动性和较强的不确定性，但因该抵押权设立的目的是为了确保所担保债权的优先受偿，因此浮动抵押终究会固定下来，从而实现债权人的债权。抵押标的物的浮动性是浮动抵押权本质特征的反映，是其区别于固定抵押的外在显著特征。抵押物的浮动性根源于抵押人在正常经营范围内的自由处分权，因为抵押人的自由处分权才使抵押物进进出出，而处于浮动状态，这也使抵押权人的债权面临着无法实现的潜在危险。[15]
4.抵押性质具有可转化性
浮动抵押的可转化性是指浮动抵押在特定事件发生时将变为固定抵押（fixed charge），即浮动抵押的结晶。[16]抵押人对标的物的自由处分权和标的物的浮动性，增加了抵押权人将来不能获得清偿的风险，从而危及抵押权人的利益。浮动抵押本来是为了确保债权人的债权实现而创设的制度，如果浮动抵押的标的物一直处于浮动状态而变动不已，则抵押所担保的债权根本就没有通过实行抵押权而获得清偿的可能。为了保障抵押权人的利益顺利实现，必须在出现约定或法定事由时将浮动抵押予以固定，使浮动抵押的标的物不再继续流动，进而使抵押财产范围得以最终确定，这样浮动抵押即因结晶或称封押而发生转化，抵押权的性质也由此发生相应的变化，由浮动抵押转化为固定抵押。因此，有的学者指出：浮动抵押性质的转化性在浮动抵押与固定抵押之间架设了桥梁，是浮动抵押制度运行的根本保证。[17]
（三）浮动抵押制度的发展演进
浮动抵押制度的起源可以追溯到早期罗马法。罗马法中抵押权的客体除不动产外，还包括动产、无体物以及聚合物等。担保物为聚合物的，例如羊群、家属的特有产，则担保物权的效力不仅及于设定时所包括的内容，即对设定后所增加的物，也享有追及、出卖和优先受偿的权利。但聚合物的内容，其性质是经常变更的，则推定当事人仅约定以行使担保权时的内容为担保的标的，例如以商店、仓库的货物为担保等，否则因债权人有追及权，客户将不敢购买或寄存货物了。[18]除聚合物抵押外，罗马法允许在整个的财产（有着同一主人或同一用途的标的和权利的总和）上设定概括抵押权，[19]概括抵押权中的抵押物处于变动之中。聚合物抵押和概括抵押权可以看做近代浮动抵押制度的萌芽。
现代意义上的浮动抵押制度起源于英格兰的衡平法，而在19世纪中叶之前，由于法官担心在浮动抵押中，担保物品因具有波动性而损害债权人合法权益，英国各级法院并不承认浮动抵押的效力。直到1870年，上诉法院在Re Panama New Zealand and Australian Royal Mail Co.一案的判决中指出，公司可以其所有的财产作为抵押，不仅包括公司现在已经存在的债权，还包括公司之后取得的财产。在公司清算之前，抵押权人不干预公司的运作，抵押人可以自由地处分其资产；但在公司清算时，债权证持有人作为抵押权人，可以变卖抵押资产并优先于普通债权人获得清偿。[20]在英格兰法上浮动抵押具有几个重要特征：设定人只能是公司，而不是个人；设定浮动抵押的方式较灵活，无需专门的词语表明其性质，由法院依据词句的内涵以及浮动抵押的特征作出判断；对抵押权人的保护效力较弱；有复杂的任命代管人制度；多结合信托制度一同运用。[21]1961年，苏格兰为了增强公司的融资能力，颁布了《公司浮动抵押法》，正式引入了浮动抵押制度。1972年苏格兰将上述法律废除，正式颁布了《公司浮动抵押和托管人法》，一方面强化了登记的作用，对于同一抵押财产上设立的数个抵押的优先受偿次序的排列强调依登记先后顺序而定；另一方面突出了代管人的重要地位，对代管人的任命程序只能由抵押权人来启动。上述法律的颁布标志着浮动抵押由判例法演变为成文法，成为各国设立浮动抵押制度所借鉴的典范。台湾著名学者黄宗乐对苏格兰浮动担保制度曾高度评价，指出：“苏格兰以制定法导入该制度，非但尽得英国法之真髓，甚且有青出于蓝之势，加之制定法之规定明晰确立，易于摄取。”[22]
美国与英国同属普通法系，而普通法系认为将来取得的财产在取得或者获得之前是不能转让或者设定担保的。[23]因此直到19世纪初期，美国法律制度中的担保方式仅有不动产按揭和动产质押两种。在19世纪，美国企业融资中开始使用英国式的浮动抵押制度，并获得了有些法院判决上的支持，但美国联邦最高法院却认为，浮动抵押由于不具有公示性，存在欺诈的可能，因此是无效的。虽然联邦立法尚未承认浮动抵押，但几乎各州在立法上都承认债务人可以在其现在和将来的财产上设定抵押。[24]1958年美国《统一商法典》的颁布及其实施，标志着美国正式确立了浮动抵押制度，《统一商法典》也是世界上第一部将浮动抵押制度纳入立法规定的成文法。[25]该法典第9-204条第1款规定：“担保协议可以约定以将来取得的担保物作为担保协议中全部或者部分债务的担保。”即规定抵押人允许以未来可以取得的财产为抵押物设立担保物权，且在抵押期间，抵押人仍然掌管着担保物，并且有合理使用的权利，除非债权人有理由相信抵押人的行为损害了自己的债权，否则不能横加干涉。[26]
近代大陆法系各国虽系继受罗马法而来，但由于物权公示原则与抵押物特定性原则的背离，并未承袭罗马法上的浮动抵押。但基于经济生活的实际需要，弥补浮动抵押制度缺失对企业融资的阻碍，各国在实践中不断的创造出相应的制度。其中日本的企业担保制度系其典范。1958年，日本为了适应战后日本经济高速发展企业融资迅速膨胀的需求，借鉴英国浮动抵押制度制定了《企业担保法》。企业担保是指债务人以企业总的财产设定抵押，包括原材料、库存品、债权等，这些流动中的财产具有浮动性，直至实行担保权。日本对设定企业担保权的主体作了严格限制，规定只有信用度较高的股份有限公司在发行公司债的时候才能设定企业担保，且企业担保必须以企业的全部财产设定，而不是部分财产，即企业担保相当于英国法的总括浮动抵押，而不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。[27]大陆法系其他国家如芬兰、挪威、瑞典和俄罗斯等也纷纷借鉴英国浮动抵押制度，在民法或者商法上作出了相应的规定。
近年来，随着全球经济一体化进程的加快，浮动抵押制度这种融资方式已在企业国际融资中得到广泛应用，各国纷纷围绕浮动抵押制度出台相关法律，浮动抵押制度已成为当前担保领域不可或缺的重点。我国在《物权法》制定过程中，对于应否规定浮动抵押曾产生过争论。反对者认为不应规定浮动抵押，理由是：（1）浮动抵押期间，抵押人可以自由处分抵押财产，由于抵押财产处于不确定状态，实现债权的风险很大。（2）浮动抵押制度有赖于良好的市场环境和社会信誉，我国正由计划经济向市场经济转型，变动较大，在这样的背景下规定浮动抵押不利于保护债权人的利益。[28]《物权法》结合当前经济社会发展客观环境，参考了国外先进经验与做法，在开展广泛国内理论研究和实践调研基础上，规定了浮动抵押制度。《物权法》第181条、第189条、第196条分别围绕浮动抵押的设定主体、标的物范围、浮动抵押登记、抵押人的正常经营处分权以及抵押财产确定等事项作出了规定，虽然只有短短的三条，显得过于简单、笼统和模糊，但毕竟在我国立法中第一次引入和建立了浮动抵押制度，有着极为重要的意义。
（四）浮动抵押的社会作用
1.浮动抵押的制度优势
浮动抵押自诞生至今历经百年沧桑，经受住了历史与现实的双重考验，而被愈来愈多的国家法律所接受，并被誉为“极其便利”、“非常有益”、“最具包容力”的担保形态，[29]其制度价值值得肯定。我们认为，浮动抵押的社会作用主要表现在以下三个方面。
（1）拓展融资能力，顺应发展需求。浮动抵押所把握的是抵押财产的总体价值，其关注的是企业集合财产的整体效应，并不以支配个别抵押财产的价值为要旨。在现代市场经济条件下，大企业如股份有限公司以其规模大、效益高、资信好易于通过发行公司股票获取融资；而作为市场主体的广大中小企业以及数量众多的个体工商户和农业生产者，其生产规模较小，设备陈旧，信誉低下，他们作为债务人能够提供的担保财产极为有限，大多数可以用作担保的财产都是企业的不动产和少数生产设备，而这些财产一旦被设定了抵押，其效能的发挥必然大受影响。占企业资产主体的原材料、半成品及产品虽然数量可观，但因其所具有的流动性和不确定性而很少受金融机构的青睐，将其用作质押又严重影响企业的正常经营。因此，按照传统的抵押担保方式，这些为数众多的中小企业、个体工商户和农业生产者获取融资的能力极为有限。浮动抵押的设立不仅可以债务人现有的所有财产，包括不动产、动产、知识产权以及债权等进行抵押，而且可以其将来可以取得的相应财产进行担保。这样就极大拓展了这些企业的担保能力，使企业获得更多的融资，而且抵押权人可以占有整个企业来实现抵押权，可将企业整体出售，获得比分别出售各个财产更多的价款，从而更有利于保障债权的实现，使债权人能够对融资产生较大的安全感，增强了债权人对融资的信心，顺应了经济发展的需求，为企业的经济发展创造了良好的担保环境，促进了经济的繁荣发展。
（2）确保经营连续，实现物尽其用。“传统的固定抵押在法律规定上过分强调保护交易安全，忽略了对物的有效利用，人为的使物处于停止流通的状态，无法实现物的使用价值，无法创造财富。”[30]与传统的固定抵押不同，浮动抵押的突出特点是抵押人对正常经营中的财产享有自由处分权，可以自由占有、使用、收益和处分抵押财产，这种自由处分权不受任何人包括抵押权人的干涉和影响。浮动抵押的这一特点，使企业的抵押财产始终保持流动状态，能够使抵押人保持正常生产经营，确保企业经营的连续性，加快了抵押财产的流转速度，提高了抵押物的利用效率。企业无论何时何地都以效益最大化为其价值追求，而企业经济效益就是通过其资产的不断流动实现的。在生产经营过程中，通过抵押人的买进卖出行为，设定抵押的部分财产从企业内部流出而自动脱离抵押财产范围；而作为其对价的新的财产又从企业外部流入而自动成为担保财产。抵押财产的每一次流转都可能使抵押财产的总体价值增加，使抵押物的用益价值和交换价值得到了充分发挥，直至抵押人发生违约行为、破产、解散、清算等事由时抵押物结晶，抵押标的的范围才最终确定下来，浮动抵押转化成固定抵押，抵押权人从行使抵押权时企业财产的变现中优先受偿。[31]由此可见，浮动抵押制度在不影响抵押人正常经营活动，充分发挥物的用益价值，达到物尽其用的同时，更是迎合了物权价值化的发展趋势。[32]
（3）简化抵押手续，降低交易成本。浮动抵押是以企业现有的和将有的全部财产或部分财产为抵押物对债权进行担保。在设立浮动抵押的时候，当事人只需达成书面协议，并到抵押人所在地工商行政管理部门办理登记即可，抵押权就在双方协议生效时设立。当事人在公示的抵押财产范围中，只需写明“以现有的和将有的全部动产抵押”或者“以现有的和将有的某类产品抵押”等即可，无须详细制作抵押财产的目录表，也不需要对设定一定抵押的财产分别进行公示，减少了更多的繁琐程序，节省了大量的人力、物力。在抵押期间，抵押人在正常经营过程中对抵押物享有自由处分权，抵押人因经营所处分的财产自动脱离抵押物的范围，而新取得的财产则自然补充进来，抵押财产的流进与流出均不需办理变更登记手续，第三人在从事与浮动抵押标的有关的交易时，无须担心抵押权人对交易标的物的追及，有效保护了善意第三人的合法权益。既简化了抵押手续，降低了交易成本，又体现出了其在提高抵押效率方面的独特优势，有利于融资活动的顺利进行。[33]有学者曾以日本八幡制铁公司为例，对比了普通抵押和浮动抵押在交易成本上的不同。该公司曾为抵押担保而编制资产清单，这项看似“简单”的工作最终耗费1.7万亿日元，动用工作人员多达5万人次，耗时长达一年半。如果日本这家公司采取浮动抵押的方式，由于标的物始终处在浮动变化中，所以无须编制财产清单（实际也不可能全部编制）。显然，在浮动抵押制度下，登记成本将大大减小。[34]
2.浮动抵押的缺陷与不足
浮动抵押制度是源于英美法的一种特殊抵押担保制度，其存在和发展有其特定的制度和背景。浮动抵押作为舶来品，本身所具有的负面影响也不容忽视。因此，我们在看到浮动抵押所具有的制度优越性的同时，也必须正视其缺点与不足。
第一，自由处分权可能被滥用，债权实现的风险加大。浮动抵押的最大特色就是抵押期间抵押人的正常经营不受影响，抵押人对抵押财产享有自由处分权，但浮动抵押的制度缺陷也正来源于此。正由于抵押人在正常经营中享有的自由处分权，抵押财产在结晶之前一直处在抵押人的控制之下，抵押权人无权干涉过问，从而给抵押债权的实现蒙上了一层阴影，加大了债权实现的风险。由于浮动抵押期间，抵押人可以自由处分抵押财产，使得抵押财产处于不确定状态，担保物的价值可能会出现很大的变化。抵押人有可能违背诚实信用原则，致使其享有的自由处分权被滥用，当抵押人滥用自由处分权的时候，债权人很难对抵押人进行有效的监督，使得抵押人进行关联交易或者是以不合理的高价买入、亦或是以不合理的低价卖出，这都将会影响到债权的实现。[35]
第二，缺乏依存的信用基础，债权人利益难获保障。市场经济是信用经济，诚信乃市场经济的灵魂，是企业生存发展的基石。浮动抵押作为一种特殊的担保形态，其制度运行有赖于良好的市场环境和社会诚信体系的建立，尤其是对公司监管的机制方面要达到相当的水准。而我国当前正处在市场经济发展初期，社会诚信体系尚未完全建立。在经济生活中，部分企业受眼前利益驱动，仍然存在恶意逃债、合同违约、虚假宣传、价格欺诈等失信现象，造成企业的信用危机。企业信用缺失大大提高了市场交易的成本，降低了市场效率和经济的活力，恶化了市场信用环境和市场秩序，直接影响到市场体系的完善和资源配置效率。[36]在诚信缺失的情况下，如何保障债权人的利益就显得尤为重要，而浮动抵押的制度缺陷正给一些不法分子利用以便进行商业欺诈提供了可乘之机，这样不仅使抵押权人的利益很难获得有效保障，对其他债权人特别是一般债权人的利益也构成了潜在危险，而且最终将危及整个金融业的安全，对我国经济正常运转造成极大的干扰。
第三，法律规范过于简单，相关制度尚付阙如。浮动抵押是一种特殊而又重要的担保法律制度，其在英美法系国家经过了上百年的发展演变，期间经由判例和学说的共同推动，形成了比较完善的制度体系。而该制度在我国则属新生事物，我们对该项制度尚不熟悉，相关法律规范却过于简单，只有散见于《物权法》中的第181条、第189条、第196条3个条款对浮动抵押制度作了简单粗略的规定，对于浮动抵押与固定抵押的冲突、浮动抵押对抗效力的限制、限制性条款的效力及登记等问题都缺乏明确的规定，加上浮动抵押在我国担保实践中存在的时间并不长，而且条件很有限，一旦立法层面为其披上合法外衣，在以后的司法实践中将会取得怎样的效果不得而知，甚是为难。[37]同时，浮动抵押在制度设计上也忽略了同其他法律之间的配合与协调，浮动抵押权实行时大多会涉及到公司的破产或歇业等情况，这时就需要《公司法》、《破产法》、《民事诉讼法》等相关法律文件的支持和配合，否则就会造成运作上的困难，有鉴于此，浮动抵押制度在设计上还有待于进一步的完善。[38]
通过上文的综合分析，可见浮动抵押制度兼具优点与缺点，且互为存在前提。任何制度的构建，都应在各方利益的权衡取舍中追求其价值目标的实现，通过尽可能周密的制度设计，发挥其优势，降低其不利影响。[39]尽管浮动抵押存在不利于抵押权人利益的可能性，但这些缺陷并非不可弥补，对于浮动抵押实行中的风险也可以通过法律以及当事人的自由意志加以防范，从而在一定程度上降低抵押权人的风险，维护其合法权益。我们不能因噎废食，因浮动抵押存在的若干缺陷而弃之不用，而应通过相关配套制度的完善，将其很好地融入我国现有的法律制度，从而充分发挥其在融通资金和确保企业自主经营等方面的制度优势。
二、浮动抵押权的设定
（一）浮动抵押权的设立主体
1.浮动抵押权主体的比较法考察
抵押作为债权的担保方式，通常存在三方主体：债权人（抵押权人）、债务人和抵押人。在浮动抵押，由于其效力特殊，影响甚大，由债权债务关系之外的第三人担任抵押人的情况极为罕见，并且浮动抵押本就为扩充债务人的信用能力而设，故抵押人与债务人多合为一体。[40]对债权人也就是抵押权人而言，各国立法规定并无区别，通常对其主体资格不作限制，既可以是个人，也可以是公司或者金融机构。但在实践中，浮动抵押权人通常为银行等金融机构。对于抵押人的主体资格，各国规定却存在较大的差异，形成了限制主义与无限制主义的对立。
（1）限制主义。对抵押人的主体资格采限制主义的典型国家为英国。在英国，法律未对浮动抵押制度的设立主体作出限制，但依据成文法个人无法作为债务人在其财产上设立浮动抵押，因此浮动抵押的主体为公司。依据英国《2006年公司法》第754条第1款的规定，所有在英国注册的公司均可以设立浮动抵押。但该法第876条第1款在公司抵押登记中规定，每一有限责任公司可就公司的全部或者部分财产或业务设定浮动抵押。依此规定只有有限责任公司才可以设立浮动抵押，并对此进行登记。因此目前在英国也只有有限责任公司可以设立浮动抵押。[41]大陆法系国家日本则对浮动抵押人的范围采更加严格的限制。日本《企业担保法》第1条规定：“（一）股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。（二）企业担保权为物权。”因此在日本，只有股份有限公司可以为发行的公司债设立企业担保，除此之外的其他法人、自然人或者合伙，不得利用企业担保进行融资。
（2）无限制主义。与英国、日本相反，美国、新西兰等国家奉行无限制主义，不仅允许公司设立浮动抵押，而且还将抵押人的范围扩展到合伙、个人等主体。美国浮动抵押制度规定在《统一商法典》第九编，有学者认为，美国对浮动抵押担保人的主体资格没有作任何限制，所有的民事主体均可以创设美国法上的浮动抵押，自然人、合伙也具有设立浮动抵押的资格。[42]也有学者认为，除了企业法人外，个人商户也可以依据《统一商法典》第九编的规定设立浮动抵押。[43]尽管在《统一商法典》能否适用于所有民事主体问题上存在争议，但其适用范围为所有的商主体则是毫无疑问的。[44]
2.我国《物权法》对浮动抵押人资格的规定
我国在《物权法》立法过程中，对于浮动抵押人的主体资格问题曾引起过激烈争论。有的人认为，设立浮动抵押的主体应当限定为股份有限公司，理由是：浮动抵押最大的风险是抵押人恶意处分抵押财产，而抵押权人无法进行有效监控。股份有限公司的规模比较大，信誉比较好，而且有强制信息披露制度，将浮动抵押的主体限于股份有限公司可以减少风险，保护交易安全。有的人认为，在市场经济条件下，哪些主体能够设立浮动抵押，应当由当事人自己选择，不宜由法律作出限制。[45]《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”由此可见，我国规定的浮动抵押适用主体非常广泛。之所以如此规定，是考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，因此，将设立浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。[46]
（1）企业。关于企业的概念，国内外至今没有一个统一的表述。通常所说的企业，一般是指从事生产、流通或服务等活动，为满足社会需要进行自主经营、自负盈亏、承担风险、实行独立核算，具有法人资格的基本经济单位。一个企业应具备以下基本要素：（1）拥有一定数量、一定技术水平的生产设备和资金；（2）具有开展一定生产规模和经营活动的场所；（3）具有一定技能、一定数量的生产者和经营管理者；（4）从事社会商品的生产、流通等经济活动；（5）进行自主经营，独立核算，并具有法人地位；（6）生产经营活动的目的是获取利润。我国《物权法》第181条对企业的经营范围和法律形式未作限制，可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业，公司制企业，只要注册登记为企业的组织都可以设定浮动抵押。[47]但梁慧星教授认为，虽然条文对“企业”目的即经营范围未作限制，但考虑到创设此项新型抵押制度的政策目的，并考虑到本法第180条第1款第（5）、（6）项关于建筑物、船舶、航空器和交通运输工具有专门规定，则应对本条所谓“企业”作限缩解释，而将房地产开发企业、建筑安装企业、船舶制造企业、航空器制造企业、交通运输企业、供电企业及各种服务性企业排除在外，仅指除船舶制造企业和航空器制造企业外的从事工业产品生产的工业企业，和从事工业产品、农业产品销售的商业企业，至于企业法律形式，是公司企业如股份有限公司、有限责任公司或者非公司企业如个体企业、合伙企业，则非所问。[48]我们认为，虽然我国设立浮动抵押的目的，主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题，促进经济发展，但其制度重心关注的却是债务人获得融资的途径。尽管《物权法》对建筑物、船舶、航空器和交通运输工具均有专门规定，从事上述物品生产经营的企业可以通过将建筑物、船舶、航空器和交通运输工具等资产设定固定抵押进行融资，但多一份融资渠道，特别是浮动抵押这种较为灵活的担保方式，对上述企业的正常经营有百利而无一害。实践中，银行等金融机构也乐于接受上述企业资产的浮动抵押，对于一个双方当事人均乐意采用的担保方式来说，没有必要将上述企业排除出浮动抵押主体之外。
（2）个体工商户。个体工商户是指公民以个人财产或者家庭财产作为经营资本，依法经过核准登记，并在法定范围内从事非农业性经营活动的个人或者家庭。《个体工商户条例》第2条第1、2款规定：“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。”原《城乡个体工商户管理暂行条例》第3条对个体工商户的经营范围作出规定，即个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。梁慧星教授认为，对于所谓“个体工商户”，应解释为从事工业产品生产和从事工业产品、农业产品销售的个体工商户，而不包括从事建筑安装、交通运输及各种服务的个体工商户。[49]《个体工商户条例》对个体工商户的经营范围未作任何限制，规定只要“不属于法律、行政法规禁止进入的行业”，个体工商户都可以从事经营。因此我们认为，对于个体工商户的范围不应作限缩解释，只要是依法登记为个体工商户的，无论其经营的范围如何，都可以设立浮动抵押。
（3）农业生产经营者。农业生产经营者主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产经营的人。2007年1月9日，国务院第二次全国农业普查领导小组办公室规定，农村农业承包经营户和城镇农业生产经营户、农业生产经营单位统称为农业生产经营者，指在农业用地和单独的设施中经营农作物种植业、林业、畜牧业、渔业以及农林牧渔服务业，并达到以下标准之一的单位和个人：年末经营耕地、园地、养殖水面面积在0.1亩及以上；年末经营林地、牧草地面积在1亩以上；年末饲养牛、马、猪、羊等大中型牲畜1头及以上；年末饲养兔等小动物以及家禽共计20只及以上；2006年全年出售和自产自用的农产品收入超过500元以上；对本户或本单位以外提供农林牧渔服务的经营性收入在500元以上，或者行政事业性农林牧渔服务业单位的服务事业费支出在500元以上。因此，对于农业生产经营者，不应单纯理解为农村承包经营户，城市居民到农村进行农业活动，虽然没有取得农村承包经营户的资格，但是应认定其也是农业生产经营者，同样可以设定浮动抵押权。[50]
除了上述三项主体，国家机关、社会团体、事业单位、非农业生产者的自然人不可以设立浮动抵押。[51]
（二）浮动抵押的标的物范围
1.浮动抵押标的物范围的比较法考察
浮动抵押标的物即为浮动抵押的客体，又称为抵押财产，是浮动抵押人用以设定浮动抵押权的财产。[52]从世界范围来看，大多数国家对浮动抵押标的物的范围一般不作限制。浮动抵押的标的物包括抵押人现有的和将来取得的全部财产或某一类财产。
在英国，从理论上讲，当事人可以在企业的全部财产上设定总括浮动抵押（general floating charge），也可以在公司的部分财产上设立有限浮动抵押（limitrd floating charge），因此其浮动抵押的标的物范围涵盖了土地及建筑物等不动产及相关权益，生产设备、原材料、存货等动产及其相关权益，知识产权、商誉等无形资产，应收账款及未来收益等为公司生产经营所需的各类财产。但从实践分析，由于在英国浮动抵押的效力要低于固定抵押，债权人在设立抵押时通常会先考虑在抵押人现存和将来的土地及建筑物上优先设立法定抵押；在现有及将来的机器、车辆和设备及将来可能得到的房地产、股票等设立第一顺位固定抵押权，只有无法设立固定抵押的情形下，才设立浮动抵押。[53]然而在英国，尽管土地等不动产通常为固定抵押的标的物，但这并不影响其可以为浮动抵押权的客体，只要当事人愿意完全可以在不动产上设定浮动抵押。
在美国，根据《统一商法典》第九编第360条的规定，可作为浮动抵押标的物的财产主要是动产，包括货物、权利凭证和无形财产三大类，具体为：（1）货物，主要包括消费品、农产品、库存货物和设备。（2）权利凭证，包括物权凭证、债权证书和票据，其中物权凭证包括提单和仓库收据，票据包括商业票据，如支票、汇票；债权证书是指有证明书的证券，如股票、债券；除担保协议或者租约之外的其他任何通过必要的背书或让与而在通常的业务中流通转让的证明付款请求权的书面文件。（3）无形财产，主要包括两大类：应收账款和一般无形财产。一般无形财产是指除货物、应收账款、债券证书、票据、物权凭证、现金之外的任何动产，如商誉、商标权、专利权、著作权、特许权。可见，美国动产浮动抵押标的物的范围极广，不仅包括有形的动产还包括无形的财产权利。[54]
日本关于浮动抵押标的物范围的规定与英国法极为相似。《企业担保法》第1条规定：“（一）股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。（二）企业担保权为物权。”因此，浮动抵押只能在股份有限公司的总财产上设立，不承认在部分财产上设立的有限浮动抵押，其抵押标的物包括不动产、流动原料、材料、库存品、债权等总财产。
2.我国浮动抵押标的物的范围
《物权法》第181条将我国浮动抵押的标的物规定为“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”。在上述四类动产中，所谓“生产设备”，仅指工业生产的各种机器、机床、仪器、工具、装置，采矿生产的各种采掘机械设备，及农业生产的各种农业机械；所谓“原材料”、“半成品”，专指从事工业生产的抵押人用于加工、制作工业产品的原材料、半成品，而从事采矿业、商业经营或者农业生产经营的抵押人，则无所谓原材料、半成品；所谓“产品”应指从事工业和农业生产的抵押人自己生产的工矿产品和农业产品，及从事商业经营的抵押人所经销的工矿产品和农业产品。[55]由此可见，相比较于其他国家而言，我国关于浮动抵押标的物范围的规定过于狭窄。
有学者认为，我国动产浮动抵押的标的物仅限于抵押人现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品四种动产，除此之外的动产，如非生产设备、交通运输工具等均不得设定浮动抵押，不动产、权利、无形财产等均不得设定浮动抵押。[56]我们赞同这种观点。因为浮动抵押标的物范围属抵押制度的重要内容，根据物权法定原则的要求，物权的内容由法律规定，因此浮动抵押标的物的范围应以《物权法》明文列举的四类动产为限，其他未被列举的动产以及不动产等财产均不得设定浮动抵押。《物权法》立法者在其条文释义中也指出：依据该条款，在我国仅可对四类动产设立浮动抵押，除此之外的其他动产不得设立浮动抵押，对不动产也不得设立浮动抵押。[57]这主要基于以下理由：第一，《物权法》第180条规定了抵押财产的范围包括：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。同时还规定抵押人可以将上述财产一并抵押。《物权法》从解决生产者，特别是农业生产者贷款难以及保障债权安全的需要出发，在《担保法》第34条规定的基础上，明确规定了“生产设备、原材料、半成品、产品”可以抵押，并概括规定了法律、行政法规未禁止抵押的财产可以抵押，再加上质押及上述四类动产浮动抵押，基本上可以满足融资主体的融资需求。第二，《物权法》将不动产及其权益、交通运输工具以及无形资产等排除在浮动抵押标的物范围之外，是因为上述财产更适合设定固定抵押，同时还可以设定共同抵押，这更有利于保障债权安全，也为债权人所乐于接受。而将上述财产设定为浮动抵押，则抵押期间抵押人在正常经营范围内可以自由处分抵押财产，上述财产有可能被处置，反倒不利于保障债权的安全，这虽然符合解决中小企业和农民贷款难的需要，却与《物权法》设定抵押制度保障债权安全的立法目的不符。对于债权人来说，在有可供固定抵押的财产予以选择的情况下，通常会优先考虑风险较小的固定抵押，而不会冒抵押财产被处置的风险去设定浮动抵押。只有在那些不宜设定固定抵押的财产上才会考虑设定浮动抵押，即以传统抵押为主，以浮动抵押为辅，从而充分发挥两种抵押的优点，降低只靠浮动抵押作为担保的风险。第三，动产与不动产适用不同的物权变动模式，将浮动抵押的标的物范围扩大到不动产及特殊动产如船舶、航空器、机动车等交通运输工具以及知识产权等，将会给抵押权登记造成困难。作为浮动抵押法定登记机关的工商行政管理部门必难承受抵押权登记之重，造成登记制度的混乱。苏格兰的司法实践表明，浮动抵押适用于不动产已带来无数的司法难题。苏格兰历史上最具争议的案子，Sharp v. Thomson案在很大程度上改变了浮动抵押对不动产的效果。[58]国外司法实践中的经验教训值得我们深思。此外，《物权法》毕竟是第一次在我国法律体系中引入浮动抵押制度，其能否充分发挥融资担保功能，还有赖于实践的检验，如果贸然将其适用范围扩大到一切财产，则容易给不法分子利用浮动抵押进行诈骗提供可乘之机。实践中银行等金融机构也不会弃固定抵押不用而接受不动产及特殊动产的浮动抵押，从而置其债权于不能充分受偿的危险之中。如此以来，浮动抵押在不动产等财产上适用的机会必将缩小。当然，法律规定浮动抵押只是给当事人提供了一种可供选择的担保方式，作为自身利益的最佳判断者，当事人基于自身利益的考量，自然会选择是否适用浮动抵押。因此，从理论上来说，对浮动抵押标的物的范围的确没有限制的必要，但设立一种法律制度需要考虑该制度运行的现实可能性，如果该制度建立后适用的机会很少，甚至被弃之不用，则其制度价值就值得检讨。虽然将浮动抵押标的物限定于生产设备、原材料、半成品、产品四类动产，与该制度主要是解决中小企业和农民贷款难的问题，促进经济发展的目的不合，但并不与抵押制度的目的矛盾，因为保障债权安全才是抵押制度的根本目的。
有些学者以限制浮动抵押的客体范围会限制抵押物的价值为由，从而得出对债权人不利的结论显然不符合客观实际。因为债权人在此情形会选择让抵押人提供其他财产的固定抵押，在固定抵押不足以保障债权实现的情况下，还可以选择以上述四类动产的浮动抵押作为补充，两种抵押方式结合比单纯的浮动抵押更有利于债权人利益的保障。我们将浮动抵押的标的物限于四类动产，是由于这四类动产在正常经营中经常处于变动状态，具有不确定性，其浮动性特点不适合设立固定抵押，而适合设立浮动抵押。相反，不动产及特殊动产等则不具备浮动性特点，且其固定性较强、价值较大，不规定浮动抵押也基本上能够满足利用该财产进行融资的需要。
（三）浮动抵押权的设立方式
设立浮动抵押是一种确定的要式法律行为，因此各国法律规定浮动抵押应采用特定形式，包括书面形式和公证书形式。书面形式的立法例要求设立浮动抵押合同采取书面形式，其主要代表法域为英国、美国、丹麦、我国澳门特别行政区及我国大陆。但各种立法例的具体形式又有所不同，英国采取债权证形式，由有限责任公司签发债权证将其送给抵押权人；美国法强调书面形式不限于纸面的文件，还包括各种各样的存储媒介、电子签名及其他形式的电子通讯；而其他法域则规定为普通书面形式。公证书形式的立法例要求设立浮动抵押必须采取公证书形式，其主要代表法域为日本和加拿大的魁北克省。在日本，根据《企业担保法》第3条的规定，以企业担保权的设定或变更为标的的契约，应以公证证书制成。在加拿大的魁北克省，其《民法典》第2693条规定，不动产抵押必须以保存于公证人处的公证书设定，否则绝对无效。因此如果浮动抵押涉及不动产，则必须采取公证书形式；如果不涉及不动产，则采取普通书面即可。[59]
在我国，浮动抵押性质上为一种约定担保权，应当遵循普通抵押的设定方式。《物权法》第185条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”根据上述法律规定，抵押权的设定是一种要式行为，不仅需要当事人双方意思表示一致，还要求采用书面形式订立抵押合同。浮动抵押尽管有其特殊性，但仍须遵循上述法律规定。《物权法》第181条也规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。”由此可见，《物权法》不承认以口头形式订立的浮动抵押协议。[60]根据《合同法》第11条的规定，所谓书面形式，是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。法律之所以规定抵押合同应当采取书面形式，是因为抵押涉及的财产数额较大，法律关系比较复杂，而且要在一段时间内为债权担保，采取书面形式可以明确双方当事人的权利义务，在发生纠纷时也容易举证。特别是浮动抵押的标的物在设立后至结晶前一直处于变动之中，如果不采取书面形式，则当事人因抵押标的物或其他事项发生争议，由于缺乏书面的证明文件，很难查清案件事实，当事人之间的争议也无法解决。
当事人设立的书面浮动抵押协议中，一般应包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押财产的范围；（4）实现抵押权的条件等。其中抵押财产的范围，包括抵押人现有的和将有的全部财产或者部分财产，但对抵押财产的范围并不要求详细列明，比如以全部财产抵押的，可以写“以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”；以部分财产抵押的，可以写“以现有的和将有的半成品、产品抵押”。当事人另外还可以就浮动抵押的其他事项作出约定。
法律要求浮动抵押应当采取书面协议形式，如果当事人违反了该项规定，未采用书面形式，该浮动抵押的设定是否有效？有学者认为，《物权法》不认可以口头形式设定的浮动抵押，即口头形式设定的浮动抵押无效。浮动抵押风险性较大，采书面形式旨在警示当事人谨慎，并使当事人权利义务关系明确，在某种程度上也可防止发生欺诈等现象。[61]最高法院编写的《中华人民共和国物权法条文理解与适用》称“未签订书面协议而主张抵押权存在的，原则上不予支持”。[62]有学者据此认为，若抵押权人主张抵押权而抵押人予以否认，在这种情况下，应为无效；若抵押权人主张抵押权而抵押人没有否定，而是予以认可，这种情形浮动抵押是有效的。司法部门给出的意见是原则无效，而非一律无效，我们不可僵化的理解。[63]我们认为，我国《物权法》要求浮动抵押协议均应当采用书面形式，这说明，我国法律规定的浮动抵押合同为要式合同，在订立浮动抵押合同时，除抵押人与抵押权人意思表示达成一致外，还必须履行特定的书面形式。书面形式是浮动抵押合同必须采用的形式，是法律对浮动抵押合同形式的强制性要求，而非一般倡导性规定。违反上述规定，纵然当事人间在口头上已达成合意，法律也不承认浮动抵押合同已经存在，浮动抵押的设定即不发生效力。
（四）浮动抵押权登记
浮动抵押是在现有和将有的财产上设立的抵押，所以该抵押制度较固定抵押而言，对债权人及将来与企业进行交易的第三人的保护力度要弱，通过登记补强浮动抵押效力、保障交易安全及明确优先顺位的作用显得尤为重要。[64]完善、规范的登记制度是担保物权发挥自身功能并且避免交易纠纷的前提，所以对于浮动抵押，各国虽采用了不同的立法例，但普遍规定了相应的登记制度。
1.浮动抵押登记的比较法考察
英国《1985年公司法》中规定了完善的浮动抵押登记制度，对于当事人运用浮动抵押这一较为复杂的制度提供了明确的法律指引。该法规定：“浮动抵押应在设立之日起21日内向注册官提交登记。若在英国境外设立浮动抵押，且抵押财产也在英国境外，则登记的期限为浮动抵押的登记材料通过正常途径邮寄到达英国后的21日内。”抵押登记由设立担保的公司或其他利害关系人申请，而且不收取费用，从而极大降低了登记成本，有利于登记的广泛运用。对于登记的内容公众可以查阅，任何人只要交纳一定的费用就可以获取登记资料的复印件，确保了浮动抵押的透明度，使浮动抵押为各类民事主体所知悉，有效遏制了债的欺诈行为。英国《1985年公司法》还详细规定了未登记、迟延登记和瑕疵登记的后果：（1）未登记。未依法登记首先可能导致的结果是罚款。但这并不是最严重的后果。根据395节（1）的规定，未在21日内登记的抵押，对公司的管理人、清算人和债权人来说是无效的，但抵押所担保的债权本身仍然有效。（2）迟延登记。未在21日内完成登记的抵押权人可以申请法院颁发令状，延长登记期限。但是如果公司已停止营业，则法院通常会出于保护无担保债权人的考虑拒绝颁发令状。（3）瑕疵登记。即使抵押细目的登记不准确，只要已经取得注册官颁发的证明，抵押就仍然有效。此外，英国法不要求登记细目发生变化时，进行变更登记。[65]在《1985年公司法》中，未登记的抵押在财产管理人程序中仍是有效的。但登记并不是对抗其他浮动抵押权人的充分条件，浮动抵押权人之间的优先顺位依据成立时间决定。[66]
美国继承了英国民事立法的精神，采用登记对抗主义的立法例。根据美国《统一商法典》第九编规定，担保权益是由债务人和担保权人双方通过协议设定的，该担保权益可能只有当事人知道，第三人或许并不知悉抵押财产上的担保权益，为此需要担保权人采取指定的步骤，将担保权益的存在告知公众。主要方式是将“融资报告”送交存盘注册。融资报告是由《统一商法典》所指定的，它记录了担保权益的一些基本数据，担保权人将融资报告送交指定的存盘办事处注册登记，就是向任何第三人作出有关担保权益的公开声明。任何第三人与债务人交易时，若交易涉及送交存盘的担保财产时，第三人应当先查阅融资报告以了解是否在该担保财产上存在其他的担保权益。融资报告中只需包括担保权最基本的数据：（1）规定了债务人的名称；（2）规定了债权人或其代表人的名称；（3）记载了该担保声明书所涉及的担保物。[67]当登记注册存盘程序办妥后，这些注册存盘的浮动抵押数据，可在注册存盘办事处公开给予任何人士查询。并且在完成公开注册手续之后，有关的担保权益可以对所有第三人构成推定通知的效果，因而享有对抗第三人的效力，使得不可能存在对有关的浮动抵押不知情的善意第三人。[68]若不办理相应的手续，则无法取得对抗第三人的效力，而且还规定，相互冲突的浮动抵押以登记时间的先后顺序对抵押权实现的优先顺位进行排序。
与普通法系的英美立法模式不同，大陆法系的日本在浮动抵押登记制度上采用了较为严格的登记生效主义立法例，当事人除了具有设立浮动抵押的合意外，还必须进行登记，浮动抵押才能成立。《企业担保法》第4条规定：“（一）企业担保权的得丧及变更，非于公司的本公司所在地于股份公司登记簿进行登记，不生其效力。但是，因一般承受、混同或被担保债权消灭而得丧或变更情形，不在此限。（二）有关企业担保权登记的必要事项，以政令规定。”此外还规定，数个企业担保权相互之顺位，依登记先后定之。
2.我国《物权法》规定的浮动抵押登记
《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”根据上述法律规定，我国关于浮动抵押登记的规定具有如下内容。
（1）登记部门和登记地点。抵押人以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。在《物权法》制定过程中，有人提出，浮动抵押应当由公证机构办理登记，但考虑到公证机关的性质和职能，立法机关未予采纳。由于企业、个体工商户、农业生产经营者都在工商行政管理部门的管辖区域内，且企业、个体工商户都在工商行政管理部门进行注册登记，工商部门掌握企业、个体工商户的各方面信息，对抵押人的情况也相对较为熟悉，省、市、县、乡几级又都设立了工商局（所），由其进行抵押登记对当事人方便，也有利于保护债权人的合法权益。我国《担保法》第42条第（5）项规定以企业的设备和其他动产抵押的，登记部门为财产所在地的工商行政管理部门，由于浮动抵押的标的物系生产设备、原材料、半成品、产品这四类动产，在抵押期间，抵押财产很容易发生变化和移动，处于经常变化之中，甚至有时不在同一个工商部门的管辖区域，很难确定由哪个所在地登记。而抵押人的住所地比较稳定，查询也比较方便。因此，《物权法》规定在抵押人住所地办理浮动抵押登记。根据2007年10月17日国家工商行政管理总局第30号令颁布的《动产抵押登记办法》第2条的规定，浮动抵押应向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。
（2）登记的效力。关于浮动抵押登记的效力，主要有登记生效主义和登记对抗主义两种不同的立法模式。前者规定登记为浮动抵押的生效要件，未经登记，浮动抵押不能成立；后者则只需当事人之间就设立浮动抵押达成合意即可，但未经登记，不得对抗第三人。我国《物权法》对浮动抵押采登记对抗主义，根据该法第189条的规定，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。也就是说，浮动抵押权不以登记为生效要件，而是自合同生效时设立，合同生效后，即使当事人没有办理登记，债务人不履行债务时，抵押权人仍然可以就实现抵押权的价款优先受偿。之所以如此规定，是因为立法者考虑到，浮动抵押的标的是现有的和将有的动产，抵押财产处于不确定状态，债权人同意接受浮动抵押往往是基于对抵押人的信任，如果强制浮动抵押登记，规定不登记抵押权不生效力，可能会对当事人造成不便，也会增加抵押人的费用。特别是浮动抵押主要是解决中小企业、个体工商户、农业生产经营者贷款难，他们本身缺乏资金，一些人又处于比较偏远的地区，办理抵押物登记会有一定困难，因此，法律规定浮动抵押权自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。[69]明确法律对登记对抗效力的规定，可以使各方当事人从容应对所遇到的法律风险，妥善处理好各方的权利义务关系，降低交易成本。
（3）对正常经营活动的买受人的保护。《物权法》第189条第2款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”之所以这样规定，主要因为，浮动抵押是现有的和将有的财产设定担保，抵押期间抵押人可以占有、使用、处分抵押财产，如果以全部或者部分动产抵押，又不让抵押人处分该财产，抵押人的经营活动就无法进行了。特别是浮动抵押的标的物通常是原材料、库存产成品，这些动产经常处于流动过程中，既然法律允许抵押期间处分抵押财产，浮动抵押又具有抵押期间财产不确定，抵押财产最终确定前处分抵押财产不受物上追及的特点，占有又是推定动产所有权的公示方法，那么对于浮动抵押财产的买受人就应当给予一定的保护。否则，所有动产的买受人为防止买受的货物被追及的风险，在交易前要么必须查阅登记资料，要么必须征得担保物权人的同意，这样将使动产交易活动变得及其滞重，不能适应现代商业的需要。[70]正因为买受人在正常经营活动中的买受行为受法律保护，不受抵押权追及效力的影响，因此对买受人的条件应严格限制，即受保护的买受人必须符合以下条件：一是买受的财产是生产设备、原材料、半成品和产品；二是受保护的主体必须是正常交易活动中的买受人；三是买受人必须是已支付合理价款并取得了抵押财产。[71]只有具备上述三个条件，抵押财产的买受人才可以对抗抵押权人。
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