三、浮动抵押权的效力
抵押权的效力是抵押制度的核心，也是实现抵押权制度功能的重要环节，其规范是否科学和合理决定着抵押制度功能的发挥。[72]抵押权的效力包括抵押权所担保的债权范围、效力所及的标的物范围、抵押权人与抵押人的内部关系以及抵押权与其他权利的冲突关系等。浮动抵押权作为抵押权的一种特殊类型，除具有普通抵押权的效力外，必定有其特殊的法律效力，这种效力必然通过对内、对外两个方面得以体现，对内主要表现为抵押人和抵押权人之间的利益冲突与平衡，即抵押人在正常经营范围内的自由处分权和抵押权人对抵押人所享有的各种监督制约权利，对外则主要表现为浮动抵押权与其他权利的冲突与协调。
（一）抵押人的自由处分权
前已述及，浮动抵押的本质特征就是抵押人对抵押物可自由处分。在浮动抵押期间，抵押人并未丧失对已设定抵押的生产设备、原材料等动产的占有，仍可继续占有、使用和收益抵押物，并对抵押物在正常经营范围内享有自由处分权。这种对抵押物的处分只要是正常经营活动所需即无须抵押权人的同意，事后也无向抵押权人汇报并争取其追认的必要。抵押人在正常经营范围内所为的处分行为，抵押权人无权干预，抵押权的追及效力也将被切断，该被处分的财产自动脱离了抵押权的效力范围，而新取得的财产则被自动纳入担保财产范围之中。在此期间，浮动抵押的效力仿佛处于不存在的状态，这种现象被形象地称为浮动抵押效力的休眠状态。[73]在此情况下，债权人很难控制债务人滥用权利处分抵押资产，而如果债权人不能对担保下的财产享有合理的控制，其担保是虚假的，担保协议最多仅赋予债权人以合同权利。[74]因此，必须对抵押人在正常经营范围内的自由处分权进行界定，以便更好地平衡抵押人和抵押权人的利益关系。
有学者指出，在浮动抵押中，对抵押人正常经营活动范围的恰当界定尤为重要。一则可以明确不受浮动抵押权约束的处分抵押财产的情形；二则可以在一定程度上控制抵押人的故意以及欺诈性处分财产的行为，赋予抵押权人对抵押人经营活动的监督权。[75]对于抵押人的何种行为属于正常的经营活动，各国的判断标准并不相同。在比较法上，英美两国关于抵押人正常生产经营范围的界定是非常宽泛的，只要抵押人的行为符合章程，以继续从事生产经营而不是以恶意诈害债权人的利益为目的，都属于正常生产经营的范围。[76]例如，英国法官对正常经营行为的解释包括使用、买卖、租赁、互易、让与、设立负担、清偿债务、分派盈余，以及其他以继续营业为目的的交易，但欺诈的交易被排除在外。[77]一般说来，公司自由处分财产的行为应当与企业的存续不相矛盾，且是延续公司章程中的目的所必要的行为。[78]
在我国，对《物权法》第189条第2款浮动抵押人的正常经营范围的规定，学者之间也存在不同的看法。有学者认为，本款可解释为抵押人以合理价格出卖抵押标的物属于正常经营行为。正常互易生产设备、原材料、半成品、产品，就抵押物再次设定浮动抵押或固定抵押，抵押人以设定抵押的四种动产抵债，即代物清偿亦可。[79]也有学者认为，所谓“正常经营活动”，是指向产品用户或者经销商出售产品，不包括“无偿转让”或者“以明显不合理的低价转让”。[80]我们认为，判断正常的经营活动的范围既属于事实问题也属于法律问题，由于市场情况千变万化，企业的经营方式和经营行为也各具特色，千差万别，不可能存在一个统一固定的判断标准，只能依据各个企业的种类、章程以及业务活动等具体情况进行分析判断，因此不可能一一列举正常经营活动的种类，而只能对正常经营活动作一宽泛的解释，将判断行为合理性的权限交给法官，由法官根据民法的诚实信用原则，并结合交易习惯和商业惯例就个案作出判断。这里法官可以从两个方面来考量：一是从抵押人行为的自由方面来考察，抵押人自由处分行为应与自己企业的存续和发展不相矛盾，且为了存续和发展需上述处分行为；一是从抵押权人的方面去考察，只要抵押人的处分行为未使其担保利益受到损害或有损害之虞时，抵押人的处分行为即为正常经营范围内的处分行为。[81]
根据上述原则，凡属下列情形之一者均可认为正常经营行为：一是正常的使用收益行为，如使用、设定抵押（包括固定抵押和浮动抵押）、分派盈余等；二是能够获取正常对价的处分行为，如买卖、租赁、互易、让与、清偿债务等；三是其他以继续营业为目的的交易或与抵押人的存续不相互矛盾的行为。根据《物权法》第189条第2款的规定，抵押人正常经营活动中的处分行为受法律保护，浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。此处的买受人并不以是否善意为必要，即使买受人知悉买卖的标的物为浮动抵押人的抵押物，其在正常经营活动中取得的抵押财产也不受担保物权的约束，因为这部分抵押财产一经抵押人处分后，即自动脱离抵押担保的标的物范围，自然应受法律保护。
（二）抵押权人的权利
在法律上，自由不是做一切事情的权利，必须将其控制在法律所许可的范围之内。抵押人在浮动抵押期间享有自由处分权，可以自由处置抵押财产，从而保证了企业能够在没有任何负担的情况下正常地开展经营活动，但该自由处分权却时刻危及到抵押权人抵押权的实现，置抵押权人的利益于不保之地。因此在浮动抵押期间，有必要对抵押人的自由予以一定限制，赋予抵押权人相应的权利，以便能对抵押人的行为进行监督，更好地防范风险的发生。这些权利包括以下两个方面。
1.知情权和监督权
所谓知情权是指查阅相关信息资料，了解有关抵押人经营和财产状况的权利；所谓监督权则是指对抵押人的经营活动进行监督，看其是否符合正常经营范围并危及担保权益的权利。由于在浮动抵押期间，抵押财产一直处于变动状态，具有浮动性和不确定性，抵押权人很难及时准确地掌握抵押人的生产经营状况以及抵押财产的价值变化等情况，非常不利于对抵押权人抵押权的保护。因此，必须赋予抵押权人广泛的知情权，以便及时了解掌握抵押人的经营状况等影响其担保权益的事项。为了保障抵押权人享有的知情权，应当允许抵押权人查阅抵押人的财务资料、经营管理方案以及其他事关担保权益实现的材料。当然，抵押权人在行使知情权的过程中，可能会了解到抵押人的商业秘密等信息，为防止抵押人的商业秘密被侵害，抵押权人应当事先提出书面查询请求并说明理由，在得到抵押人许可的情况下才能查阅。如果抵押人有正当理由认为抵押权人具有不当目的，可以拒绝查阅并说明拒绝查阅的原因；如果抵押人无故拒绝提供查阅的，抵押权人可以通过法院强制抵押人提供相关资料，以实现其知情权。[82]
抵押人允许抵押权人查阅有关资料的，应在规定时间内向抵押权人提交相关资料、报表。抵押权人可以根据提交的资料及报表，结合交易习惯和商业惯例对抵押人的经营活动是否正常进行判断，如果属于正常的经营活动，抵押权人对此无权干涉。如果发现抵押人有损害自身利益或有害于担保权益的行为如低价出售重大财产以及其他违背信义义务的行为，抵押权人可以提出质询，要求抵押人对该行为做出说明，抵押人应当及时向抵押权人说明情况，如实回答抵押权人的质询。拒绝说明或者说明理由不成立的，则其经营活动即有非正常经营之嫌，如果该行为严重影响抵押权人担保权益的实现，可以要求抵押人限期更正或采取其他措施，维护自己的合法权益。所以，从某意义上来看，浮动抵押的设定为公司经营活动增添了一个监督人。[83]
2.撤销权
由于知情权与监督权仅能帮助抵押权人及时了解抵押人的有关情况，并不能有效地防止抵押人对自由处分权的滥用，且需要抵押权人积极行使才能实现。抵押权人作为外部主体，一般也很难及时了解抵押人的经营情况，而且抵押权人也不可能把大量的时间和精力都花在监督抵押人的日常经营上。因此，应该赋予抵押权人撤销权，以减轻抵押权人平时对抵押人监督的压力。[84]在实践中，由于缺乏一个对正常经营活动的范围进行判断的统一标准，只能依据抵押人的营业种类、章程以及业务活动的不同加以具体判断，有时很难判断抵押人的行为是否符合正常经营标准，但对于抵押人一些明显损害企业自身权益、与其存续相互矛盾从而有损担保权益的行为，还是能够从外部加以判断的。因此，抵押人在浮动抵押设定后，结晶之前，有下列恶意行为，可以向人民法院申请撤销该行为：（1）非为企业的继续经营为目的，与他人进行恶意交易的；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（3）放弃到期债权或无偿转让财产，损害抵押权人利益的；（4）其它不合理事由，使抵押权人处于危险状态的。[85]法院在受理抵押权人提出的撤销权申请后，经审查，抵押人的行为符合上述情形之一的，应判决撤销其行为。
监督权和撤销权均是针对抵押期间抵押人的自由处分权而赋予抵押权人的重要权利，两项权利相辅相成，共同发挥着对浮动抵押的风险防范作用，对抵押人的经营活动进行监督和制约。通过赋予抵押权人一定的生产经营监督权，对抵押人的恶意行为积极行使撤销权，抵押人负担积极配合、及时告知的义务等，这些风险防范措施都将进一步降低浮动抵押的潜在风险，有利于浮动抵押制度的良性运行和发展。[86]
（三）浮动抵押的限制性条款
限制性条款亦称不得再担保条款（negative pledge）。狭义的限制性条款，是指浮动担保合同中禁止担保人设立优先于该浮动抵押权得到清偿或与该浮动抵押权按比例同时受偿的固定担保的条款。[87]由于在浮动抵押期间，抵押人在正常经营范围内仍有自由处分抵押物的权利，抵押财产一旦被处分即自动脱离抵押担保的范围，抵押权人对该部分抵押财产并无追及力。抵押人在已设定浮动抵押的财产上再次设定浮动抵押或固定抵押，属正常的经营范围，抵押权人无权干涉。为防止抵押人滥用自由处分权，恶意处置抵押财产，避免因抵押财产的处分可能给抵押权人带来的不利后果，浮动抵押权人可在浮动抵押设定时与抵押人约定，禁止抵押人在浮动抵押标的物的范围内再设定优先于该浮动抵押受偿或与该浮动抵押按比例同时受偿的固定抵押，并在登记机关进行描述性登记，以此约束抵押人的处分行为，确保债权得到优先受偿。限制性条款的基本作用是限制借款人在其浮动担保资产上为其他债权人设定担保权益，从而确保贷款人请求借款人偿还贷款的权利不次于其他债权人。[88]
关于限制性条款的性质，[89]主要有两种不同观点：一种观点认为限制性条款进行登记后，抵押权人所享有的权利为担保物权。1980年以色列《公司法》第169条（b）规定，如果设立浮动抵押的合同中包含了限制公司创设优先权的条款，并且该限制性条款包含在送交进行浮动抵押登记的文件目录中，文件目录在登记部门登记后，该浮动担保优先于违反限制性条款而设立的其他担保。[90]另一种观点认为，限制性条款所产生的权利属于合同权利，限制性条款并不创设担保物权，而只是合同双方当事人之间的一种约定，它只是为贷款人创设一种合同权利。其理由主要是担保物不确定，该条款设有法定的登记程序。[91]关于不得再担保条款（限制性条款）能否作为担保利益而登记，英国、新西兰认为其不构成担保利益而持否定态度。[92]我们认为，限制性条款本身为抵押合同条款，在未经登记的情况下，仅对抵押人和抵押权人双方发生效力。在其进行登记后，因登记产生公示效力，能够对抗第三人。抵押权人因此所享有的权利即具有担保物权属性。依据英国《2006年公司法》第885条（3）的规定，对于不得再担保条款或者称为限制性条款进行登记，为法定的必须登记的内容，而且登记产生公示效力，能够自动对抗第三人，因此在该条款进行登记后，即可以约束以后设立担保的人，因为其不能依此为由来论述其不知道存在不得再担保条款。但如果该条款未登记，则依然仅具有合同的效力，理由是欠缺公示。[93]
限制性条款在未登记的情况下，仅是抵押人和抵押权人之间的合同约定，基于合同的相对性原理，该限制性条款能够在抵押当事人间产生合同约束力。抵押人未经债权人许可，不得擅自为第三人设定任何担保权益，否则应承担相应的违约责任。由于限制性条款未经登记公示，不具有对抗第三人的效力，因此，如果抵押人违反限制性条款而设定担保物权，并且危害到抵押权人的抵押权，抵押权人只能向抵押人提起违约之诉或对第三人提起侵害债权之诉，但侵害债权之诉须证明第三人明知该限制性条款的存在，即第三人主观上为恶意。这对贷款人的举证责任要求特别高，要证明第三人的知晓及故意难度非常大。[94]限制性条款在登记机关依法登记后，由于登记具有公示公信的效力，因此应推定第三人知道限制性条款及其内容的存在。在此情况下，第三人明知抵押财产上已经设定有限制性条款，仍然接受以这些财产作为担保物，则其享有的担保物权不能优先于浮动抵押权人的抵押权。
根据《物权法》第199条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿。因此在我国，先设立的浮动抵押权与后设立的固定抵押权的优先顺位，依据登记时间的先后顺序确定，先设定的浮动抵押权优先于后设定的固定抵押权而受偿，当事人是否约定限制性条款，对其受偿顺序均没有影响。然而，由于浮动抵押权人只有在浮动抵押结晶后才可行使抵押权，如果浮动抵押设立之后，抵押人再任意对第三人提供担保或者在浮动抵押物设立固定抵押，这类主体在浮动抵押结晶之前行使权利将会损害浮动抵押权人的权利，因此还有必要在浮动抵押合同中规定这类条款，并以此类条款作为动产浮动抵押结晶的事由，这样方可达到保护浮动抵押权人的目的。[95]
（四）浮动抵押权与其他担保物权的竞合
物的担保的竞合，又称为物的担保的冲突，是指同一财产之上同时存在数个不同的物的担保的现象。[96]浮动抵押属于抵押的一种，其设定并不移转抵押物的占有，而且在抵押期间，抵押人在正常经营过程中可以自由处分已设立抵押的财产，其中设定其他担保物权即为处分行为之一，这时同一抵押物上就可能因存在数个担保物权，出现数个担保物权的竞合，从而引发各担保物权之间的冲突。浮动抵押权与其他担保物权的竞合通常有以下情形。
1.浮动抵押权与固定抵押权
浮动抵押与固定抵押性质上相同，其设定均无需移转抵押物的占有，故二者可共存于同一抵押物上，从而使两者发生竞合。关于浮动抵押与固定抵押以及浮动抵押之间的效力顺位问题，具有日英美三种典型的立法例。日本法律规定，固定抵押权、法定抵押权优先于浮动抵押权，存在多个浮动抵押权的，登记在先的浮动抵押权优先于登记在后的浮动抵押权。英国法律规定，在同一财产上同时存在固定抵押和浮动抵押时，固定抵押优先，除非浮动抵押合同明确禁止再创设新担保并且后设立的固定抵押权人明知该禁止性约定的存在。与英国、日本的规定不同，美国法律规定，公司财产上同时存在固定抵押与浮动抵押的，按照抵押设定的先后顺序受偿。[97]
我国《物权法》将浮动抵押规定于普通抵押中，并未对浮动抵押权与固定抵押权之间的竞合作出特别规定，因而应同普通抵押权之间的竞合适用同一规则。关于抵押权的竞合，《物权法》第199条作出了明确规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”根据《物权法》的上述规定，抵押权之间的竞合顺位以登记公示为决定因素。
（1）竞合抵押权均已登记公示。动产抵押权经登记公示后即具有对抗效力，此时发生竞合的数个抵押权的优先顺位即以登记的先后顺序确定，遵循“登记在先，权利优先”的规则，即同一抵押物上发生抵押权竞存时，不问抵押权人是否知悉公示状况、权利存在、权利设定时间、权利内容及其相互关系等实际情形，均依公示先后确定顺位，所有抵押权人均可信赖抵押公示即抵押权的外观以预测顺位，无论事实上是否存在其他抵押权，抵押权人只要检索公示记载没有发现抵押权即可确信优先顺位。[98]浮动抵押与固定抵押的竞合亦应适用上述规则，根据浮动抵押权与一般固定抵押权登记的先后顺序确定其优先受偿的顺位，二者顺序相同的，则依债权比例清偿。
有学者认为，对于浮动抵押与固定抵押竞存时，不管固定抵押在浮动抵押成立前或成立后设立，固定抵押均优先于浮动抵押获得清偿。浮动抵押结晶后又在同一抵押物上设立固定抵押的，固定抵押则不再具有优先效力，此时则为固定抵押之间的效力顺位问题。理由如下：一是浮动抵押设立后，抵押人对抵押物有自由处分权，其在抵押财产上设定抵押权自为其处分权的行使，也为法律所允许，否则将使浮动抵押的功能大为降低。二是抵押人因处分抵押物所获得对价自然为浮动抵押效力之所及，然而这一对价确是由固定抵押权人的债权而来，如果允许浮动抵押权优先于固定抵押权，对固定抵押权人而言，则是显失公平的。三是既然法律规定浮动抵押权不能对抗在正常经营活动中支付合理对价的买受人，自然也不能对抗支付对价而获得抵押权的固定抵押权人，法律不该厚此薄彼。[99]我们不赞同这种观点。《物权法》第199条规定了按照抵押权登记的先后顺序清偿债权的原则，该原则对以登记为生效要件的不动产抵押和以登记为对抗要件的动产抵押同样适用，即无论是不动产抵押还是动产抵押，数个抵押权都已登记的，都按照登记的先后顺序清偿。以抵押权登记的先后顺序为标准清偿抵押债权也是世界各国抵押担保制度中的一般规则。诚然，在浮动抵押权设定后，抵押人在其正常经营活动中可以对其抵押财产自由处分，包括为自己或他人的债务设定抵押，但在先设定的浮动抵押权已经登记公示的情况下，顺序在后的固定抵押权人在设立抵押权时，根据登记完全可以知悉浮动抵押已设定的情形，其仍然设定顺序在后的固定抵押，是其甘愿接受在先浮动抵押权的约束，承认浮动抵押权的优先顺位。当两者发生冲突时，自然应以先设立的浮动抵押权为优先，这样才符合物权法的公示原则，并能有效保护在先抵押权人的利益。关于登记的时间界限问题，我们认为应以登记机关在登记簿上记载的时间作为标准，而不以当事人申请登记的时间为标准。当然，为平等保护当事人的合法权益，登记机关应以登记申请的先后办理抵押权登记，即以登记申请先后记载抵押权登记。
（2）竞合抵押权均未登记公示。发生竞合的数个抵押权均未登记的，其优先顺位问题，理论及立法上有成立在先说与次序等同说两种不同观点。我国《担保法》与《物权法》也分别设计了不同的规则。《担保法》第54条第2项规定：“抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”《物权法》第199条第（3）项则规定：“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”比较上述两种立法，《物权法》的规定符合物权公示原则的要求，因而更具有说服力。根据《物权法》的规定，对于动产抵押权采登记对抗要件主义，未经登记的动产抵押权不具有对抗善意第三人的效力，在同一抵押财产上设定数个抵押权时，各抵押权人互为第三人，无论各抵押权设立先后，其相互间均不得对抗。因此，各抵押权人对抵押财产拍卖、变卖所得的价款应当享有同等的权利，按照各债权的比例受清偿。正如有的学者所指出的：“设定在先原则既危及交易安全，也有失公平。设定时间不具有对外效力，其他债权人无从了解，前一抵押未经公示，后抵押权人无从得知抵押物上已存权利负担，后抵押权人没有义务漫无边际地去查知没有公示表征的抵押权，因而后抵押权人不知前未公示抵押权之存在而复设未登记抵押权，则可能遭受不测损害；未登记的抵押设定隐蔽、不公开，双方可随时变更，极有可能产生‘道德风险’，即抵押人与某一债权人恶意串通擅自变更设定日期而使该抵押权优先受偿而损害其他债权人利益。”[100]因此，在发生竞合的浮动抵押权与固定抵押权均未进行登记的情况下，不论浮动抵押权与固定抵押权设立先后，其相互间均不具有对抗效力，对于各抵押权所担保的债权应按各自的债权比例受偿，彼此不发生优先顺序问题。
（3）竞合抵押权部分登记部分未登记。当发生竞合的动产抵押权之间，有的已进行登记，而有的未进行登记时，则按照抵押权已登记的先于未登记的受偿，而不论该抵押权设立在先或在后，只要依法登记后即具有优先效力。这是因为动产抵押权登记具有对抗效力，办理抵押登记的，其他债权人可以通过查阅登记资料知道该财产已经设定抵押的情况，因而具有较强的公示性，抵押权人可以对抗第三人；而没有办理抵押登记的，其他债权人一般很难知道该财产是否已经设定了抵押，因而不得对抗善意第三人。这是法律给予已登记的抵押权以特别的保护。对此，我国《担保法》及《物权法》均有明确规定。
2.浮动抵押权与质权
在我国，可以设定浮动抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品和产品四类动产，质权也主要是在动产上设定，而质权的设定需要移转质物的占有，浮动抵押权的设定则无需移转抵押物的占有，从而使两者发生竞合成为可能。在立法与学说中，关于质权能否与动产抵押权发生竞合存在不同的观点和立法例。在德国、法国和瑞士，由于立法和判例均不承认动产抵押的存在，自然不存在竞合问题；日本和我国台湾地区虽然承认动产抵押，在实务中均不承认动产抵押与动产质权的竞合。[101]在学说上，学者大多认可动产抵押权与质权的竞合，但对于二者竞合时谁先谁后的问题，则主要有以下三种不同意见：第一，质权优先。设立质权时必须将质押物转移于质权人占有，而抵押设立时无需转移抵押物之占有，基于占有优先于非占有的原则，质权优先于抵押权；第二，按成立时间先后确定。设立在先的权利，无论是质权亦或是抵押权，均优先于后设立的担保物权；第三，登记优先。这种情形下，并不考虑时间设立的先后也不遵循占有优先的原则，先登记的担保物权优先于登记在后的担保物权。[102]
我们认为，关于浮动抵押权与质权竞合时的优先效力，应根据浮动抵押权是否登记以及二者设立先后分别进行考察。在浮动抵押权未经登记的情况下，由于没有登记公示，浮动抵押权不具有对抗第三人的效力。而动产质权由于以占有为公示，具有对抗第三人的效力，因此动产质权的效力优先，即使该浮动抵押权成立在先也是如此。在债务人不能清偿到期债务时，应当先满足质权人的债务，浮动抵押权人只能就剩余财产进行受偿。在浮动抵押权依法进行登记的情况下，由于登记和质物占有均具有对抗第三人的效力，故对于质权与浮动抵押权竞合时的先后顺序应依二者成立的先后确定。在先押后质的情况下，因为先设立的浮动抵押权已进行登记，该浮动抵押权具有对抗效力，如果此后在同一财产上设定质权，则浮动抵押权优先于质权；在先质后押的情况下，质权与浮动抵押权的效力顺位，也应以设立的时间先后判断，即质权优先于浮动抵押权，尽管浮动抵押权依法进行了登记，其效力也劣于质权，因为质权的占有公示方式与抵押权的登记公示方法具有同等的效力，自然先设立者效力优先。
3.浮动抵押权与留置权
浮动抵押设立后，抵押财产可能因修理、运输、保管等行为而被他人留置。同样，动产所有人也可能在其财产被留置后，以该留置物为自己或他人设定浮动抵押。在这两种情形下，都会发生浮动抵押权与留置权的竞合。对于抵押权与留置权竞合的处理规则，许多国家如德国、日本以及我国台湾地区的立法均承认留置权优先于抵押权而受偿。我国亦有类似规定，《担保法解释》第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”《物权法》第239条则进一步明确规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”浮动抵押权作为一种特殊的抵押权，自然也应适用上述规则，即当浮动抵押权与留置权发生竞合时，留置权优先于浮动抵押权而受偿。法律之所以规定留置权的效力优先，主要基于以下原因：一是抵押权属于意定担保物权而留置权在性质上属于法定担保物权，即留置权的取得无需双方当事人约定而由法律直接赋予留置权人对留置物享有优先受偿的权利。按照传统的物权理论，当发生法定担保物权与约定担保物权竞合时，法定担保物权优先的原则，留置权应优先于浮动抵押权而优先受偿。二是留置权作为法定担保物权一般是由加工承揽、保管等合同中产生。如果允许抵押权优先于留置权受偿，则可能导致为了排斥留置权的适用以逃避债务，定作人、托运人等以其定作物、保管物等为客体设定抵押权，使承揽人、保管人等陷入十分不利的境地，可能导致留置权制度的功能减弱或丧失，严重影响留置权人的利益。[103]基于以上原因，我们认为，只要浮动抵押权与留置权发生竞合，不论留置权发生于浮动抵押权之前或之后，均应承认留置权的效力优先，也就是说，留置权对浮动抵押权的优先效力不受其产生时间的影响。
有学者认为，留置权人对他人的财产依法进行留置以后，又将留置的财产向第三人进行抵押，因留置权人的物权处分行为而使留置财产被第三人善意取得时，则后成立的抵押权因善意取得而优先于留置权获得清偿。[104]我们认为，在通常情况下，留置权人对债务人的财产留置后，根据《物权法》第234条的规定，留置权人对留置财产负有妥善保管的义务，未经债务人同意，不得将该财产再为自己或他人设定浮动抵押权，否则将构成无权处分。因此，在留置的财产被折价或变卖以前，留置权人无权以该留置的财产设定浮动抵押，第三人也没有发生善意取得的可能。即使留置权人擅自以留置的财产为第三人设定了浮动抵押，第三人亦不可能善意取得该抵押权。根据《物权法》第106条的规定，善意取得必须同时具备以下三个要件：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。这三个要件缺一不可。由于浮动抵押权的标的物仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品这四类动产，这四类动产的物权变动依照法律规定均不需要登记，且抵押权的设定也不需要移转抵押物的占有，不存在抵押物交付的情况。因此，留置权人无法成就善意取得的第三个要件即依照法律规定已经登记或者交付，因而根本无发生留置物被第三人善意取得浮动抵押权的可能。因此，在浮动抵押权与留置权竞合时并无抵押权优先于留置权的例外情形，二者发生竞合的情况下留置权绝对优先。
四、浮动抵押权的实现
浮动抵押权的实现，是指当法定或约定事由发生，致使浮动抵押财产结晶转化为固定抵押后，抵押权人就已确定的抵押财产优先受偿的行为。同传统固定抵押一样，浮动抵押设定的终极目的是为了实现债权，然而浮动抵押区别于固定抵押的一个重要特征就是抵押财产的范围不确定。浮动抵押设定后，抵押人仍有权继续占有、经营管理并自由处分其财产，这就使抵押财产并不固定，在抵押期间不断发生变化，具有浮动性和不确定性。只有等抵押财产结晶转化为固定抵押后，浮动抵押权人才能实现抵押权。因此，浮动抵押权的实现既遵循一般固定抵押权的实现规则，又具有特殊的实现形式。
（一）浮动抵押权的实现条件
根据法理和我国法律的相关规定，一般抵押权的实现应具备三个条件：（1）须抵押权有效存在；（2）须债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；（3）须在法律规定的时效期间内行使。同一般抵押权一样，浮动抵押权的实现也应满足以下三个方面的条件。
1.存在有效的浮动抵押权
浮动抵押权的实现以其有效存在为前提，如果浮动抵押权未依法成立，或者在抵押权实现前已因法定或约定事由而消灭，则均无法实现。根据《物权法》第181条的规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。因此，浮动抵押的设立应由当事人通过书面形式设立，以口头形式订立的浮动抵押协议无效；其设立主体限于企业、个体工商户及农业生产经营者，其他主体如国家机关、社会团体、事业单位以及非农业生产者的自然人均不可以设立浮动抵押；设立浮动抵押的财产也仅限于生产设备、原材料、半成品、产品四类动产，除此以外的其他动产以及不动产均不得设立浮动抵押。浮动抵押权的设立应符合上述条件，否则将因不具备设定浮动抵押的条件而无效。除了以设立方式取得外，浮动抵押权还可以通过转让和继承的方式取得。浮动抵押权有效取得后，只要未发生导致抵押权消灭的事由，在出现法定或约定的情形时，抵押权人就可以依据其权利要求行使浮动抵押权。[105]
2.债务人未履行到期债务或发生当事人约定的情形
浮动抵押权所担保的主债权已届清偿期而债务人未履行债务，抵押权人就可以所设浮动抵押固定化后尚存的抵押财产的价款优先受偿。此处所指的债务人未履行债务既包括未履行全部债务，也包括未履行部分债务。抵押权人对于债务人未履行债务应无过失。根据我国法律规定，抵押权从属于其所担保的主债权。如果债权在履行过程中发生履行不能、迟延等瑕疵履行情况，必然会对从属于债权的抵押权的效力产生影响。因此，对于因抵押权人的原因导致债权不能履行的，抵押权人行使抵押权也必然会受到影响。[106]除债务人未履行到期债务外，浮动抵押权还可因当事人约定的实现抵押权的情形出现时而实行。当事人约定实现抵押权的情形包括：债务人的经营状况恶化，使抵押权人的债权有不能受偿之虞；抵押人怠于行使其到期债权；抵押人放弃到期债权或者无偿转让财产；抵押人严重丧失商业信誉，或者违反浮动抵押合同规定的限制性条款等。[107]在上述情形下，债权人可立即要求债务人履行债务，债务人不能履行时可立即将浮动抵押固定化以实现抵押权。
3.须在法律规定的时效期间内行使
《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该条规定了抵押权存续期间，也就是抵押权的行使期间。该存续期间既适用于一般抵押权，也适用于浮动抵押权。《物权法》之所以如此规定，主要考虑是：随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。因此，规定抵押权的存续期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。[108]浮动抵押设立后虽不影响抵押人在正常经营活动中对抵押财产的自由处分，但如果任由该浮动抵押长期存在，则会使抵押人的财产长期处于不稳定状态，不仅影响后顺位的抵押权人和一般债权人的利益实现，也不利于充分发挥抵押财产的经济效用。因此，对于浮动抵押权也应遵循《物权法》对一般抵押权存续期间的规定，在主债权诉讼时效期间内行使；未在上述期间行使的，人民法院不予保护。
（二）浮动抵押的结晶
浮动抵押不同于固定抵押的一个重要特征就是抵押财产在抵押期间一直处于流动变化状态，具有浮动性和不确定性。但浮动抵押作为一种担保物权，其设立的最终目的是以抵押财产担保债权的实现。而要达到这一目的，必须使处于流动状态的抵押财产予以固定，使浮动抵押转化为固定抵押。这一使浮动抵押财产确定的过程就是结晶（crystallization），又称为浮动抵押的固定化、封押等。因此，结晶就是浮动抵押因法定或约定事由的出现而转化为固定抵押的过程。[109]
1.浮动抵押结晶的事由
结晶可因当事人约定的结晶事由出现而发生，在当事人没有约定的情况下，结晶也可因法定事由而发生。对此，我国《物权法》第196条规定：“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”根据上述法律规定，我国抵押财产结晶的事由有以下四种。
（1）债务履行期满，债权未实现。这是浮动抵押结晶最为常见的事由，也是抵押权实现的基本条件。浮动抵押设定的目的在于担保债权的实现，当债务履行期满，债务人未按合同约定履行义务致使债权不能实现时，不论此时债务人有无实际履行能力，浮动抵押都应转化为固定抵押以确定抵押财产，以便抵押权人能够及时实现抵押权。当出现债务履行期满债权未实现的情形时，无论抵押权人是否向抵押人提出实现抵押权的要求，抵押财产均应确定，自债务履行期届满之日起，抵押人不得再处分抵押财产。[110]
（2）抵押人被宣告破产或者被撤销。抵押人被宣告破产或者被撤销，其直接法律后果就是抵押人进入破产程序或者清算程序，此时抵押人的营业停止，抵押财产也不再发生变动，抵押财产因而确定，浮动抵押即转变为固定抵押。“抵押人在被宣告破产或者被撤销时，因抵押人主体资格即将消灭，如果浮动抵押不转为固定抵押，则抵押人消灭后，抵押权人将无从行使抵押权；另外在这种情形下，抵押人要进行清算，一般固定抵押的抵押权人就会行使抵押权，而如浮动抵押不转为固定抵押，则无法确定其与其他抵押权人的次序，所以抵押人被宣告破产或被撤销时，则抵押权人应及时行使抵押权来维护自己的利益。”[111]当然，在我国法律规定的三类浮动抵押主体中，只有企业法人才可以破产，而不具备法人资格的个体工商户和农业生产经营者实际上并不会破产，因此只有企业法人所设定的浮动抵押权才会出现该项规定的结晶事由。
（3）当事人约定的实现抵押权的情形。“在浮动抵押法律关系中，抵押人和抵押权人之间的利益是相互冲突的，二者处于相互博弈的状态。”[112]对于抵押权人而言，其所关心的是能否尽早实现债权，自然希望约定详细的结晶事由，以便在约定的事由出现时使浮动抵押权确定，从而实现抵押权。而对于抵押人来说，结晶将使其丧失正常经营范围内的自由处分权，其业务也将因此而终止，则结晶事由越少对其越有利。因此，在浮动抵押当事人之间明确浮动抵押的结晶事由，其关系到抵押人与抵押权人之间的利益平衡和利益保护。[113]一般来说，当事人为了维护各自的利益，通常都会在抵押合同中对抵押权实现的情形作出约定，如约定在下列情形下实现抵押权：抵押人经营管理不善致使其经营状况严重恶化或严重亏损；抵押人怠于行使其到期债权；抵押人放弃到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的价格转让财产；抵押人为逃避债务而隐匿或转移财产或抽逃资金；抵押人严重丧失商业信誉；抵押人从事关联交易；抵押人违反浮动抵押契约之有效的消极、限制性条款等。[114]双方当事人约定的实现抵押权的情形出现时，浮动抵押结晶。当然当事人也可以在抵押合同中约定，抵押权人可以在发生任何约定的违约事件时，无须另行通知而自动变成固定抵押，此即为自动结晶条款，在该条款依法进行登记后，应承认其法律效力。
（4）严重影响债权实现的其他情形。在债务履行期间，抵押人虽然可以自由处分抵押财产，但其自由处分权并非没有限制，该自由处分权必须是为了企业的正常经营所需，如果抵押人滥用自由处分权或者有其他行为严重影响债权实现的，即使抵押合同中并未约定为结晶事由，当法律规定的这些情形出现时，抵押财产仍然能够确定，浮动抵押转化为固定抵押。严重影响债权实现的情形，范围比较广泛，既可以是因经营不善导致抵押人经营状况恶化或者严重亏损；也可以是因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，致使其财产明显减少；还可以是抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产。[115]抵押人有上述行为，严重影响债权实现的，抵押权人可以向抵押人要求确定抵押财产，并以确定后的财产优先受偿。除此之外，当抵押人有放弃到期债权、无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产，严重影响抵押权人债权实现的，还可以依据《合同法》的规定行使撤销权，请求人民法院依法撤销抵押人的行为。
2.浮动抵押结晶的效力
结晶是浮动抵押权人实现抵押权的前提。在浮动抵押结晶之前，因抵押人在正常经营活动中享有自由处分权，抵押财产一直处于浮动状态，具有不确定性。而一旦浮动抵押结晶后，这一切都将发生改变。具体而言，浮动抵押结晶具有以下三个方面的法律效果。
（1）抵押人对抵押财产的自由处分权丧失。结晶的首要效力体现在对抵押人经营管理权的剥夺，抵押人从此不再享有对抵押财产的自由处分权，受到与一般固定抵押相同的限制。值得注意的是，结晶虽然导致抵押人经营活动受限，但并不导致公司业务的终止，结晶以后公司的经营权或抵押物的控制权将由抵押权人或接管人继续行使。
（2）抵押财产得以确定，浮动抵押转化为固定抵押。由于抵押人对抵押财产的自由处分权终止，浮动抵押不再浮动，抵押财产的范围即因结晶而得以确定，此时浮动抵押的性质也发生了相应变化，由浮动抵押转化为固定抵押。此时抵押权的效力不仅及于结晶时已确定的财产上，而且及于结晶后公司所取得的财产上。[116]
（3）抵押权人可就抵押财产实现其抵押权。浮动抵押的结晶是抵押权人实现抵押权的前提。在浮动抵押结晶后，浮动抵押财产得以确定，抵押权附着于结晶时抵押人现存所有设定浮动抵押担保的财产之上，抵押权人有权拍卖、变卖抵押财产优先受偿或以抵押财产折价受偿。抵押权人还可以通过接管企业或占有、控制其抵押财产，以接管、经营企业所得收益等手段使其债权获得清偿。
3.浮动抵押结晶的宣布
结晶的宣布，是指当浮动抵押因一定事由的发生而变成固定担保的特定时刻，即结晶发生的瞬间，应当由当事人或者有权机关进行宣布，将结晶的事实公之于众。[117]
浮动抵押结晶后，抵押人便不能再像以前那样自由处分抵押财产，其经营活动受到限制，但这一切都发生在抵押人与抵押权人之间，第三人未必能够知晓。如果不将浮动抵押结晶的情况告知第三人，第三人可能会继续与抵押人进行交易，此时交易的结果将无法确定。“如果依善意取得使第三人获得交易结果，则对抵押权人不公平；如果不承认第三人与抵押人正常交易的结果，则于交易安全不利。”[118]特别是对有些国家来说，由于其立法承认前一浮动抵押结晶将导致后一浮动抵押结晶，如果不能确定前一浮动抵押何时结晶，则后一浮动抵押权人便不能及时行使自己的权利，对其利益将造成很大的影响。因此，要摆脱这种两难的困境，最好的办法就是采取某种方式，让第三人以及后顺序的抵押权人知晓结晶的事实。
目前，各国立法例中对浮动抵押结晶的宣布方式主要有两种：[119]一是公布方式，为《魁北克民法典》所采，即在抵押人最后已知地址地方流通的报纸上或者企业主要营业机构所在地流通的报纸上公布，公布之后再对结晶通知进行登录。当然如果浮动抵押及结晶通知可以像在债权让与的情形一样对抗被抵押债权的债务人，则无须公布此等通知，只进行登录即可。[120]二是通知方式，为我国澳门地区《商法典》所采，即通过债权人向债务人发出载明有关依据的通知，通知债务人浮动抵押已经结晶。并将浮动抵押结晶进行登录，因为在多个浮动担保发生竞合时，以在商业登记局作出结晶登录的先后次序解决，而不是以结晶的先后次序解决。[121]
我国《物权法》第196条允许当事人对浮动抵押结晶的事由进行约定，但并未规定浮动抵押结晶时必须进行登记，也未对结晶的宣布方式作出规定，这不利于对债权人利益的保护和交易安全。我们认为，可以借鉴《魁北克民法典》及澳门《商法典》规定的两种宣布方式，在发生浮动抵押结晶的事由时，对于已知的债务人，由债权人发出浮动抵押已固定化的通知，同时将抵押结晶的事实在当地报纸上予以公告，并在公告之后在设立浮动抵押时登记的工商行政管理部门进行登记。浮动抵押结晶的事实经登记后即具有对抗第三人的效力。此时，若第三人以不知浮动抵押已固定化为由，继续同抵押人就设押财产进行交易时，法院对第三人的主张不予支持。因结晶登记后的浮动抵押人，不具有正常经营中处分抵押物的表面权利，第三人的行为构成“恶意”。[122]当然，在进行结晶宣布登记时，只需将结晶的事实进行登记即可，无需对结晶后抵押财产的范围等事项进行登记。
（三）浮动抵押权的实现方式与程序
1.浮动抵押权的实现方式
浮动抵押权的实现方式，也称浮动抵押权的救济方式，是指债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人按照约定或者法律规定执行抵押财产，从而实现其债权的方式。
我国《物权法》第195条规定抵押权的实现方式有折价、拍卖和变卖三种。作为一种特殊抵押权，浮动抵押权是适用一般抵押权的实现方式，还是应适用特殊的实现方式，对此学者间分歧较大，主要存在两种不同的观点：一种观点是浮动抵押权本质上仍为抵押权的一种，其适用完全可以准用一般抵押权的实行方法，即由浮动抵押权人拍卖、变卖抵押财产或与抵押人协议折价抵押财产，没有必要另行规定浮动抵押权的实现方法。另一种观点认为，鉴于浮动抵押制度的特殊之处，由于标的物客体在抵押期间是“流动的”其价值始终处于动态变化之中，当标的物客体“结晶”的时刻，其总体价值可能增加也有可能减少，这一切都使得债权人面临其债权得不到充分清偿的风险。[123]因此有必要采取一种更加合理的方式来实现浮动抵押，而不是简单的适用一般抵押的规定。对此，大部分学者的普遍意见是，借鉴西方国家的成熟经验，建立符合我国国情的接管人制度。[124]
我们认为，浮动抵押权原则上应采与一般抵押权相同的方式实行，即采用折价、拍卖、变卖的方式来实现抵押权。原因是浮动抵押实现的前提条件是抵押财产结晶，而一旦抵押财产结晶后，浮动抵押即转化为固定抵押，自然应适用一般抵押权的实现方式。然而，浮动抵押毕竟是在抵押人现有的以及将有的全部或部分动产之上设定的权利，浮动抵押结晶时，抵押权可能及于抵押人的全部动产之上，也可能仅及于部分动产，而采取折价、拍卖以及变卖方式并不能充分发挥抵押物的整体价值，不利于对债权人和抵押人利益的保护。相反，如果将抵押财产交由善于经营管理之人继续经营，则能够充分发挥抵押财产的整体价值，达到物尽其用的目的，以该财产所得收益用于清偿抵押权人的债权，不仅对抵押权人有利，也能够最大限度地保护抵押人的合法权益。因此，在英美法上有所谓接管人制度。接管人制度可谓是浮动抵押实现方式中最有效的同时也是最先进的一种做法，是由相关人员接收抵押财产，同时为了日后债权能得以实现而对该财产进行经营和管理，以管理所得清偿所欠的债务。[125]
接管人必须具备较强的专业素质，一般由专门处理公司清算或个人破产事务的会计师或律师充任，其选任方式有两种：一是由债权人指派管理接管人；二是由法院选任行政接管人。由于设立接管人制度的目的在于管理抵押财产以抵偿债务，因此不论以哪种方式选任，法律都赋予了接管人广泛的权利，涉及到公司经营活动的各个方面。如买卖、出租抵押财产等处分行为的权利；以公司名义或代公司要求其债务人清偿债务的权利；为正常经营活动而借贷的权利；以公司名义起诉、应诉或为其他法律程序的权利；雇佣或解聘员工的权利；在公司债务人破产或进入清算程序时，主张权利和接受分配的权利等。此外，行政接管人除和管理接管人享有以上相同的权利外，还享有其他一些权利，如选任和辞退公司董事的权利；召集债权人会议等其他权利。[126]
接管人制度在英国取得了巨大成功，因此许多学者认为，引入接管程序是完善我国浮动抵押制度不可或缺的重要内容。[127]我们赞同上述观点，但认为接管人原则上应由法院在依强制执行方式实现抵押权时指定专业的会计师或律师充任，只有在抵押人与抵押权人达成书面协议的情况下才允许抵押权人自行接管或委托他人接管，以免双方发生暴力冲突并损害抵押人及第三人的利益。除接管人的选任外，接管人制度还包括法院申请、管理人解职等一系列配套制度，需要解决与我国制度的衔接等各种问题，是一项非常复杂的工程。鉴于我国目前浮动抵押制度尚不完善，因而接管人制度的引进应十分谨慎，以免破坏已有的法律秩序。
2.浮动抵押权的实现程序
我国《物权法》第195条对抵押权的实现程序作出了规定，该条并未区分一般抵押和浮动抵押，而就一般抵押权的实现程序作出了规定，浮动抵押权准用一般抵押权的实现方式，遵循一般抵押权的实现规则。立法者的考虑是：物权法规定的浮动抵押财产的范围仅限于动产，即只有在企业、个体工商户和农业生产经营者的生产设备、原材料、半成品和产品这四类动产上才能设定浮动抵押权，并不包括企业的不动产及知识产权、商业秘密等财产权利。这就意味着企业一般不会以其全部财产设定浮动抵押。而就企业的动产浮动抵押而言，其抵押权的实现与一般抵押权实现的方式和程序没有什么区别。[128]根据《物权法》第195条的规定，我国浮动抵押权的实现程序有以下两种：
（1）协议实现程序。当浮动抵押权的实现条件具备时，浮动抵押财产经由结晶而确定，浮动抵押转化为固定抵押。此时，抵押权人可以与抵押人协议，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产所得价款优先受偿。但是如果双方当事人达成的协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
（2）强制实现程序。实践中，抵押权人与抵押人协议实现抵押权的情形较为少见，双方当事人往往因利益冲突，且抵押人不予配合而无法达成协议。当事人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产。此处所指的未达成协议主要有两种情形：一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见；二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议，这些问题实际上是实现抵押权的前提条件，双方对此发生争议，也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。[129]在第一种情形下，抵押权人可以直接请求法院拍卖、变卖抵押财产；而在第二种情形下则必须由抵押权人先向法院提起诉讼明确债权债务以及抵押法律关系，而不能直接请求法院拍卖、变卖抵押财产。
《物权法》虽然简化了抵押权的实现程序，但由于其规定比较笼统模糊，且缺乏相应的程序法配合，实践中当事人仍须先向法院提起诉讼明确债权债务关系，然后才能实现抵押权，从而导致《物权法》的规定几乎形同虚设，并未发挥应有的作用。为此，《民事诉讼法》进一步就抵押权等担保物权的实现程序作出了规定，根据该法第196条、第197条的规定，抵押权人实现抵押权可以向抵押财产所在地或者浮动抵押权登记地基层人民法院提出。人民法院受理抵押权人的申请后，经审查，符合法律规定的，应当裁定拍卖、变卖抵押财产，抵押权人依据该裁定可以向法院申请执行；经审查不符合法律规定的，即双方对债务是否履行以及对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议等，则由法院裁定驳回申请，抵押权人可以向法院提起诉讼。
浮动抵押毕竟具有不同于一般抵押的特殊性，浮动抵押财产限于生产设备、原材料、半成品及产品四类动产，相比不动产而言，动产更容易受到损坏、灭失或更快地贬值，而且动产易于移动，便于隐匿、挥霍和转移，即使在抵押财产结晶变为固定抵押后，抵押人也会轻而易举地将抵押财产通过无偿转让、低价转让等方式而迅速处分，因而在浮动抵押权的实现程序中，抵押权人关心的是如何快速、高效、低廉的实现抵押权，以维护其合法权益。而要实现其抵押权，对抵押财产迅速采取行动，及时占有、控制抵押财产是关键，如果抵押权人在抵押权的实现条件具备时，不能快速采取行动而坐等司法机关介入，而司法机关由于受繁琐程序的限制，一般并不能及时地通过查封、扣押等措施而掌控抵押财产，这就会给抵押人处置抵押财产以可乘之机。因此，在赋予抵押权人通过司法程序实现公力救济的权利之外，还必须根据浮动抵押的特点，赋予抵押权人快速有效控制抵押财产的私力救济权利，使抵押权人仅依自己的意思就可以接管、占有甚至出售抵押财产。为此，当事人应当在抵押合同中约定结晶发生后私力救济的权利和方式，如约定债权人有权在司法程序外占有接管抵押物并采取出售、租赁等任何方式进行处置，以处置抵押物所得价款抵偿债务。在发生当事人约定的情形时，抵押权人即可按照双方的约定占有抵押人的企业和财产，但其行为应符合和平程序，不得通过暴力胁迫手段强制接管抵押人的财产，而且在抵押权人处置抵押物前应向可能因处置而受影响的债务人及其他利害关系人发出有关处置通知，使债务人有足够的时间获取其他融资来赎回抵押物，也使其他利害关系人有机会寻求救济。抵押权人在占有或控制抵押财产后，可以根据其与抵押人事先达成的协议或双方重新达成的合意处置抵押财产，包括接管抵押人的企业继续经营，以经营所得收益来实现债权等。在协商不成的情况下还可以通过法院司法程序拍卖、变卖抵押财产，或由法院指派行政接管人。
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