一、问题的提出

    （一）问题及其意义

    继2005年系统修订《公司法》之后，2013年底全国人大常委会又对《公司法》的注册资本制度等问题进行了新的修正。[1]应该指出，《公司法》的每次修改都在不同程度上体现了立法机关对市场机制的尊重、对创业投资的鼓励、对公司自治的强化以及对股东利益的保护。结合上述实践背景，近年来国内商法学领域也对公司法改革的若干前沿问题展开了诸多探讨。不过笔者注意到，之前大部分文献的关注点似乎更侧重于静态的法律实体规则，很少涉及动态的法律实施机制；而且，即便是论及法律实施机制的文献，大多数也只是局限在传统研究视角，即仅仅聚焦于惩罚措施或法律责任机制，而没有充分关注激励机制的实践功能。

    事实上，研究公司法的实施机制尤其是激励机制具有重要的理论价值和实践意义。其一，实践经验早已表明，在“书本上的法”到“行动中的法”的转化过程中，[2]立法目的的实现往往会受制于各种现实因素，有良好的法律实体规则并不意味着必定可以取得良好的法律实施效果。因此，研究者在探讨法律实体规则如何修改的同时，也必须充分考虑如何促使规则更有效率地得以实施。其二，具体到法律实施机制的内部结构，无论从规范分析层面还是从实证分析层面来看，法律实施机制都不仅仅等同于法律责任机制或惩罚措施。尤其是在公司法领域，诸如股东共益权、董事勤勉义务、公司社会责任等具有鲜明特点的实体规则，由于交易成本等客观因素的限制，或者由于效率评估难以标准化等原因，其有效实施都需要借助于激励机制而非责任机制或惩罚措施。其三，研究公司法实施的激励机制有助于立法工作的科学化发展。必须意识到，传统的以责任追究和惩罚措施为基础的法律实施机制的运作，需要消耗大量的公共成本，而激励机制的一个重要功能在于，它可以最大限度地把公司法的公共实施转化为私人实施，进而降低法律实施的公共成本。

    正是基于上述原因的考虑，笔者认为，公司法的理论研究不能忽视实施机制尤其是激励机制问题。为此，笔者希望从立法层面，对以往理论研究关注不足的公司法实施激励机制的基本特点、设计原理、实践功能和运作方式等问题展开探讨。[3]笔者首先将通过文献梳理，揭示公司法的私法属性、私人实施与激励机制之间的逻辑关系，其次以股东派生诉讼、董事勤勉义务、股东出资义务、公司社会责任等具体规则为例，对惩罚机制和激励机制的实践功能作出比较，最后进一步结合法经济学理论，阐述如何为公司法实体规则的实施建立激励机制。

    （二）核心概念限定

    在展开论题之前，首先有必要对“激励”这一核心概念进行界定。从以往文献来看，理论界对法律实践中“激励”机制的理解存在不同看法。其中，法经济学等交叉学科领域的研究者多是以经济学的“激励约束（Incentive & Constraint）”和“激励相容（Incentive Compatibility）”理论为基础，[4]从广义的角度将“激励”界定为“诱导性的刺激（Incentive）”，其涵义大致包括“正向激励”与“反向约束”两个层面。[5]其中，“正向激励”是指通过向相关主体提供物质或精神奖励来促使其积极地实施法律的规定；“反向约束”亦即惩罚，它是通过责任规则形成惩罚违法者的威慑，以此迫使相关主体遵守法律。与此不同的是，在传统法律（法学）领域，由于惩罚机制一直以来就是相对独立而且也是最为常见的一种法律实施机制，同时它通常还是理论研究中具有相对独立性的一个研究对象，因此，大多数研究者更倾向于从狭义角度来界定“激励”的涵义，即将其内涵限定为“正向激励”而不包括惩罚机制意义上的“反向约束”。

    考虑到本文目的是分析惩罚机制在促进法律实施方面的局限性，以及阐述奖励措施对于法律实施的积极作用，笔者也将从狭义上即“正向激励”的视角使用“激励”的概念。同时笔者还认为，需要把现有立法所规定的某些特殊的“责任豁免”措施也纳入本文所界定的“（正向）激励”的范畴当中（参见下页图表1）。以美国的商业判断规则为例，立法者规定董事和高管人员在符合商业判断的前提下可以豁免对商业风险承担责任，目的主要是为了促使董事敢于对商业机会作出决策。在这一意义上的“责任豁免”，其实践功能是以“免除当事人责任”为奖励来促使当事人积极实施商业决策。

    可见，“责任豁免”与传统狭义上的“正向激励”具有本质上的相似性——后者是让行为人获得本来并未获得的额外收益，前者是让行为人免于支付本来应当支付的成本。综合而言，本文所界定的“激励”，在某种意义上也可以通俗地理解为“奖励（Reward）”，而不是法经济学理论所称的“诱导性刺激（Incentive）”，其具体包括：经济利益的给付、道德声誉的褒奖、相关权利的优先享有以及法律责任的豁免等措施。

    （图略）

    图表1关于“激励”的概念界定

    二、公司法实施激励机制的理论基础

    （一）公司法实施的基本框架

    按照规范分析的思路以及法律实践的一般规律，公司法实体规则的有效实施大致可以依赖两种机制：一是惩罚，它以法律责任的威慑和追究为手段，目的是强制性地迫使相关主体“不得不”依法行事；二是激励，它以经济利益的给付、道德声誉的褒奖、相关权利的优先享有或者法律责任的豁免为措施。两者在不同领域各自发挥不同的功能，并共同构成了公司法实施的基本框架。不过从近二十年来中国的公司法实践来看，激励机制似乎还没有得到立法者的充分重视。因为无论是1993年的《公司法》、2005年系统修订的《公司法》或者2013年最新修改的《公司法》，或者其他涉及公司法实施问题的法律法规（如《证券法》等）当中，立法者所规定的用以推动公司法规则实施的那些措施，几乎都以惩罚（而非激励）为基础。[6]

    笔者分析，忽视激励机制的原因可能源于立法者在一些传统观念上的“路径依赖”：一是认为，公司法本质上属私法，它由少数强制法规则和大量任意法规则构成。因此，立法需要确保实施的只限于强制法，它自然以惩罚机制为基础；而任意法属赋权性规则，法律主体是否实际适用以及如何适用（权利可以放弃），立法既不必以惩罚为威胁（仅在侵权或违约时提供权利救济即可），也不必以激励为向导。第二，在很多情况下，公司法实体规则的实施往往被转化为公司治理的具体实践。因而，立法机关和理论研究者可能混淆了“公司法实施的激励机制”与“公司治理的激励机制”这两个概念，即笼统认为激励问题仅与公司内部治理有关，属于公司自治或股东自治的范畴，立法不必越俎代庖。第三种可能是，立法者和研究者基于“法律是最低道德底线”这一传统理念，认为激励机制是“超越立法最低需求”的任务，即认为股东、董事、监事和高管人员遵守并积极实施公司法是基本的道德要求，立法只需通过惩罚机制来保证“违法必究”，而不必耗费公共资源来实现“守法必奖”，因此即便公司法实施需要激励，也应当交给公司、社会或者市场通过私人约定（如公司治理）的途径去解决。[7]

    应该指出，忽视法律实施的激励机制在一定程度上将制约公司法理论与实践的深入研究。事实上，如果我们承认在当今世界各国之间，公司法实体规则的修改和相互移植归根到底是以“效率”为导向的，而实施机制又是影响公司法实施效果的“变量”之一，那么“激励机制”（而不仅仅是公司法实体规则）就应当成为公司法理论研究的一个重要对象，因为它的功能正是为了提高公司法实体规则的实施效率。

    （二）文献与理论基础

    在进一步论证激励机制的重要性之前，有必要对以往涉及法律实施问题的代表性文献进行简要梳理，以便归纳出公司法私法属性、私人实施与激励机制之间的逻辑关系。首先，作为一种基本的研究思路，弗里德曼（Friedman）等学者都主张以“是否有公权机关的主动介入”为标准，把法律实施区分为公共实施和私人实施。[8]波斯纳（Posner）认为，[9]实践中对这两种机制的取舍主要取决于运行成本的比较。而在更早的一篇文献中，波斯纳（Posner）还和兰德斯（Landes）一同指出，[10]促进法律的私人实施在一定程度上可以减少公共实施过程中可能出现的腐败现象。类似的，贝克尔（Becker）和斯蒂格勒（Stigler）则认为，[11]为法律的私人实施提供激励将有利于激发市场竞争，因此，应该尽量把法律的公共实施转化为私人实施。

    具体到公司法领域，阿莫尔（Armour）认为，[12]可以把正式实施与非正式实施的区分标准也加以考虑，这种思路实际上已经把法律、合同、企业科层组织以及市场等可以作为公司法实施基础的那些因素都包含进来。科菲（Coffee）认为，[13]法律实施机制是解释法律（规则）对金融市场发展影响力的“隐形变量”。而杰克逊（Jackson）和罗伊（Roe）[14]以及科克斯（Cox）和托马斯（Thomas）[15]等学者则建议，应当为公司与证券法律制度建立公共实施和私人实施相配套的机制，因为这两种机制的相对价值是理解金融市场如何深化发展的一个关键。

    此外，伊斯特布鲁克（Easterbrook）和费希尔（Fischel）[16]等倡导“公司（法）契约理论”的学者还指出，公司本质是契约组合，立法者建立公司法规则的目标旨在为公司参与人提供一个订立和执行契约的基本框架。这一理论所强调的是私人实施在公司法实践中的重要地位。与此相关，布莱克（Black）和克拉克曼（Kraakman）[17]还以俄罗斯的实践为样本，提出“公司法自我实施的模型（Self-enfocing）”，其作用是从立法设计的角度激励公司参与人主动适用公司法，他们认为，对于新兴市场经济国家而言，“自我实施模型”有助于公司外部投资者在不依赖法庭的情况下，依然可以防止自身利益受到公司内部机会主义行为的损害。

    上述文献大致勾勒了公司法实体规则与实施机制之间的逻辑关系，也初步揭示了公司法实施激励机制的理论基础，需要进一步归纳和阐述的是：

    第一，无论是传统法学理论所强调的“公司法属私法”的观点，还是法经济学理论所强调的“公司本质是契约”的观点，都殊途同归地表明公司法实体规则应以私人实施为主，公共实施为辅。由于在绝大部分场合下，私人实施的成本都低于公共实施，因此，有交易成本过高以致于私人实施无法解决的那些问题，立法者才需要建立公共实施机制，而且公权机关实施公司法的权力必须来自于立法授权。这是国家对自由市场经济和私法自治原则的尊重。

    第二，无论是私人实施还是公共实施，现有立法普遍都规定了惩罚机制作为法律实施的保障。其中，在私人实施场合，惩罚机制的启动以“不告不理”为原则。不过实践表明，由于惩罚机制运作成本较高，在私人实施过程中即便出现侵权或违约的情况，公司参与人也未必会立即诉诸法庭并启动惩罚机制，而是依赖谈判、妥协与和解来解决问题。[18]就此而言，惩罚机制在公司法私人实施过程中，更多地是被视为一种潜在威胁或谈判破裂时的“最后救济”手段。

    第三，在公司法公共实施的场合，惩罚机制的启动以公权机关主动追究责任为原则，但这一机制并不能确保所有类型的公司法规则都得到有效实施。因为公权机关适用惩罚措施必须以“责任主体明确”以及“违法事实明确”为前提，但在一些特殊情况下，法律主体是否违反法定义务的判断标准可能是模糊的。例如，虽然很多国家都将社会责任确立为公司的法定义务之一，然而一直以来，司法实践并未对“如何认定公司违反社会责任义务”形成共识。[19]也因此，本来应当与义务规则密切相关的惩罚机制，在公司社会责任这一问题上也就很难发挥作用。实际上，解决这个难题的出路或许可以从激励机制入手。对此后文还有详细分析，暂不赘述。

    第四，作为典型的“经济人”，公司参与人适用公司法实体规则来调整各种公司契约关系的核心目的是“营利”，因此，富有效率的机制应当是把公司法的实施与公司参与人的预期利益结合起来，这种思路与公司治理的“激励相容”理论类似。换言之，立法者可以通过激励措施来促使公司参与人主动遵守和适用公司法，其目的是尽量以私人实施来代替公司法的公共实施，进而降低法律实施成本。

    上述理论分析表明，公司法实施的激励机制不仅与公司法的本质属性相符合，而且与公司参与人的经济理性也具有一致性，同时它还可以弥补惩罚机制的固有缺陷。这就决定了，在法定层面上公司法实施机制不仅需要以法律责任规则和惩罚措施为基础，而且还应当以经济利益的给付、道德声誉的褒奖、相关权利的优先享有或者法律责任的豁免为措施。为了进一步论证激励机制的重要性，下文将分别以“共益权的集体行动问题”和“勤勉义务的评估标准问题”为例，分析激励机制在公司法权利规则和义务规则实施过程中的具体功能。

    三、激励机制的实践运用之一：公司法权利规则的实施

    （一）公司法语境下的自益权与共益权

    “公司（法）契约理论”从规范分析的角度强调，公司法应是赋权性立法。虽然这一观点曾引起不少争论，[20]但从实践来看，权利规则在条文结构中的不断增加确已成为现代公司法发展的趋势之一。由于权利规则是以任意法的形式出现的，因而很多秉承传统观念的研究者往往会先见地认为，“权利规则是否具体实施”取决于权利主体的意思自治，对此立法机关只需为权利人提供事后的侵权救济措施（相应的就是对侵权人的惩罚机制），而无需建立促进法律实施的激励机制。这种观点的不足在于没有深入区分公司法语境下各种权利的特点。

    事实上，按照传统理论，以受益主体是否具有专属性为标准，公司法赋予公司参与人的权利可进一步细分为共益权和自益权。其中，立法对自益权这种专属股东个体的财产权的界定更为清晰、细致，自益权的行使一般不会给第三方带来“正外部性”的效应（即利益的无偿分享），因此，权利主体对自益权规则的实施往往具有很高的积极性。在此意义上，立法并不需要额外为自益权的行使提供特殊激励；而且，即便是与自益权相配套的法定的权利救济机制（侵权责任机制），也只有在自益权受到侵害同时权利主体诉诸法庭的情况下才需要启动。

    但是共益权的实践特点与自益权有较大区别。在共益权结构中，理论上权利所带来的收益是由所有权利主体共同享有（可能按比例，也可能不按比例），[21]而实现权利的成本则需要权利主体共同承担。在理想状态下，如果每一位权利主体都按照一个共同认可的方式（或者按产权比例，或者按另外议定的比例）来支付这种成本，那么共益权规则的实施效率也会较高。然而现实的问题是，由于共益权的产权界定往往并不清晰，因此在“利己”心理影响下，很多共益权人（特别是小股东）都希望在不支付私人成本的情况下来享受共益权所带来的收益；[22]而且，从长期实践来看，由于公司的经营活动本身是一种“重复博弈”，因此，当所有的共益权人都可以清晰地预见其他人也会采取“搭便车”策略的时候，结果就可能是没有人愿意主动支付私人成本来实现共益权收益。在此情况下，共益权规则的实施效率可能非常低下。

    从规范分析的角度看，共益权的集体行动问题[23]本来也可以由全体共益权人协商解决，其目标是以相互认可的方式分担成本。比如共益权人可以事先选举代理人代行权利，并从共益权收益中首先扣除一部分作为对代理人的费用补偿甚至奖励，然后再分配剩余收益。此外，如果这种补偿和奖励具有可信的付诸实践的预期——比如公司此前已有多次的实践先例或公司章程已有相关规定——那么即便事先没有经过特定的协商和授权，一些共益权人也可能会主动实施共益权规则，待收益实现之后再向全体共益权人提出费用补偿的请求。然而，问题在于，在现实的市场活动当中，集体协商的方式在股权较为集中、股东人数较少而且相互关系良好的封闭型公司内部或许比较容易实现，但在股权高度分散的公众型公司，由于信息成本、协商成本和决策成本非常高昂，这种方式往往并不具有可行性，至少效率可能是低下的。

    此外，实践中还有一些特殊情况可能阻碍共益权集体行动问题的解决。比如，尽管共益权的行使可能惠及所有共益权人，但并不意味着所有的共益权人都必定积极支持每一项共益权的行使或者同意向共益权的实际行使人（代理人）补偿费用。以股东派生诉讼为例，如果控股股东操纵董事会从事违反公司章程的行为，小股东需要事先支付很多个人成本——不仅包括诉讼费的垫付甚至提供诉讼担保，[24]还需要投入很多时间精力来提起诉讼，最终才有可能保护公司利益。从逻辑上讲，这种公司利益归根到底也是全体股东的利益。然而在这种情况下，控股股东虽然理论上也是共益权人之一，但现实中他同时也是公司利益侵害人。因此，如果立法不对原告的费用补偿进行规定而是将其留给股东私下协商来解决，那么控股股东在遭受派生诉讼的败诉之后，很可能基于报复心理而不同意给提起派生诉讼的小股东进行补偿。

    （二）解决共益权集体行动问题的激励机制

    上文分析表明，在很多情况下，共益权行使的协商成本可能非常高昂以致于阻碍共益权规则的有效实施。因而，如果按照交易费用理论的观点，[25]共益权的集体行动问题最好由国家通过立法来解决，即以法定代替约定，以强制代替自治。而对此需要进一步探讨的则是，立法机关究竟应当建立哪一种实施机制来促进公司法共益权规则的实施。

    从以往实践来看，立法者可以有两种选择，其一是根据“权利义务相对性”，强化与共益权相对应的特定义务的履行，这一过程需要依赖惩罚机制的运作。比如“上市公司信息强制披露规则”就体现了这种制度设计的原理。公司法理论一般认为，股东知情权属共益权。但在上市公司当中，由于股东极为分散，如果单纯依靠股东本人来行使知情权，效率将非常低下。故此，很多国家的立法者除了在公司法当中原则性地规定股东享有查阅公司财务会计报告的权利之外，往往还通过证券法强制规定上市公司必须承担信息披露义务，否则将被追究公法层面上的法律责任。[26]在此情况下，任何的股东个体都无需额外支付个人成本去获取上市公司的财务信息，因而也就不存在共益权的集体行动问题。

    立法者解决共益权集体行动问题的第二种可选策略是建立法定的激励机制，以此促使共益权人或其授权代理人主动行使共益权。这种做法在一些国家的公司法当中已有所体现。比如在公司解散清算或破产清算过程中，清算人为了维护全体股东利益、债权人利益和完成公司清算程序所支付的费用，各国的立法几乎都无一例外地将其列在公司剩余财产分配的第一位。又比如在股东派生诉讼领域，《美国标准公司法（MBCA）》§7.46以及美国法律研究院（ALI）的《公司治理原则》§7.17都规定，如果原告胜诉而且公司获得实质性的利益，那么原告有权要求公司支付其在诉讼程序中发生的各种合理费用，包括律师费等。《日本公司法典》第852条也规定，股东派生诉讼的原告在胜诉情况下可以请求公司进行费用补偿；而且如果原告没有恶意，那么即使败诉，原告也无需对公司因诉讼而发生的损害承担赔偿责任。[27]当然，激励机制的运用并不局限于股东知情权和派生诉讼提起权两个领域。除此之外，在临时股东大会的召集、[28]公司债的债权管理、[29]股东会决议的无效之诉和撤销之诉、董事会决议的无效之诉和撤销之诉、强制解散公司之诉等诸多方面，都需要激励机制来促进相关权利规则的实施。只是在各国立法实践当中，上述这些问题仍有相当一部分未得到立法者的关注。

    比较上述两种法律实施机制可以发现，第一种机制的设计原理是立法者以法律的公共实施代替私人实施，其立足点是通过惩罚措施强化上市公司履行信息披露的义务，而不是通过激励措施来诱导某些（个）股东主动查阅公司财务会计报告并向其他股东公开这些信息。而第二种机制的设计原理则与此相反，立法者的策略仍是以公司法的私人实施为基础，同时从私法层面明确共益权行使的费用补偿方式，进而构建了解决共益权集体行动问题的激励机制。

    事实上，如果考虑到公司法的私法属性（传统法学的观点）和契约属性（法经济学的观点），以及考虑到法律实施的社会成本问题，以激励措施为基础的私人实施机制在解决共益权集体行动问题方面应当得到更多的应用。理由一方面在于，现代公司法的发展表明，增加公司法任意性规范、强化公司法私人实施以及扩大公司自治领域已成为普遍趋势。[30]在此意义上，除非涉及公共利益，否则立法者不应该也没必要过多依赖公共实施方式解决公司法实体规则（尤其是权利规则）实施过程中的问题。另一方面，激励机制的运作一般不需要第三方主体（尤其是公权机关）的介入，并且立法者所规定的可以作为激励手段的那些“利益工具”往往也并非来自公共财政的支出，而是根据法律公平原则和市场对价原则，从其他受益人那里进行强制性的“转移支付”，从而节省了共益权人之间的协商成本。就此而言，以私人成本（获利人支付）为基础的激励机制，相对于以公共成本为基础的惩罚机制，将更有助于降低公司法实施的社会成本，最终促使公司法的实施符合效率标准的要求。

    四、激励机制实践运用之二：公司法义务规则的实施

    （一）公司法语境下的积极义务与消极义务

    公司法规定的义务可以区分为积极义务和消极义务。其中，判断消极义务履行效果的法律标准一般比较明确，只要法律主体不实施立法限制或禁止的行为即可视为守法，但判断积极义务履行效果的法律标准则要分情况讨论。为便于研究，可以把积极义务进一步区分为“标准化的积极义务”和“非标准化的积极义务”两种类型。

    首先，所谓“标准化的积极义务”是指，在立法上有直观而且明确的判断标准来认定义务履行效果的那些积极义务。比如，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。[31]考察这一义务是否得以完整实施的标准可以用“税后利润10%”以及“注册资本50%”这样具有直观性的数据进行判断。又比如，立法规定公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，应当通知或者公告债权人。[32]显然，判断这一义务是否履行的标准也很明确，即是否有事实可以证明公司已经通过某种途径将合并、分立、减资或清算告知债权人。

    从以往实践来看，“标准化积极义务规则”的实施绝大部分是依赖惩罚机制。如对于前述第一个例子，立法规定，如果公司不依照本法规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以20万元以下的罚款。[33]而对于第二个例子，立法则要求，如果公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，并对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。

    不过，在某些特殊情况下，立法者也可能建立激励机制来提高“标准化积极义务规则”的实施效率。对此我们可以中国《公司法》规定的“股东出资制度”为例进行分析。虽然2013年修改的《公司法》已经取消了普通行业中设立公司的最低注册资本要求以及相关的验资规定（法律、行政法规以及国务院决定另有规定的特殊行业除外），允许股东在设立公司的时候仅对公司资本进行认缴（而不是实缴），但需要注意的是，取消最低注册资本的要求并不意味着股东在出资方面就不再承担义务。事实上，无论是2005年的《公司法》还是2013年的《公司法》，都规定了股东有“按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”的义务，[34]这也充分表明，取消最低注册资本要求并不等于免除股东缴纳注册资本的义务。

    因此，为了促进这一规则的实施，立法者建立了几项措施：（1）《公司法》第28条第2款规定，不按照前款规定缴纳出资的股东必须承担两项法律责任：一是向公司补缴资本，二是向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。（2）《公司法》第199条和第200条分别规定，公司发起人、股东如果虚假出资，或者未交付（包括未按期交付）作为出资的货币及非货币财产，或者在公司成立后抽逃其出资的，公司登记机关将责令其改正并处以一定数额的罚款。（3）《公司法》第34条规定，[35]除非全体股东另有约定，否则有限责任公司股东应按照实缴的出资比例分取红利；另外，股东优先认缴公司新增资本的比例，也应当按照股东实缴的出资比例予以确定。

    比较上述三项措施可以看出：（1）第28条第2款、第199条以及第200条的内容明显属于惩罚机制的范畴。其中，第28条第2款所规定的一般被认为是私法层面的法律责任，而第199条和第200条所规定的是公法层面的法律责任。虽然前者的适用以股东的民事起诉为前提（即“不告不理”），而后者的适用则以公权机关的主动追究为前提，但两者一旦实际运作，都需要耗费公共资源以及增加社会成本。

    （2）《公司法》第34条的规定属于激励机制的范畴。该规定把股东利益预期与股本实缴资本的比例相挂钩，从而把“法律威慑”转变为“利益驱动”，并且把原本需要公权机关承担的法律监督成本和责任追究成本转嫁给股东自己（起码是部分转嫁），最终减少了惩罚机制实际运作的机率。可以看出，这种制度所体现的实际上也就是布莱克（Black）和克拉克曼（Kraakman）倡导的“公司法自我实施”的原理，其核心目标是依据“激励相容”理论，促使公司及其参与人的行动决策与公司法的立法目的相一致，进而把公司法实体规则的公共实施转变为私人实施，最终减少国家在公共实施（法律监督和责任惩罚）中的成本投入。

    与上述例子不同的是，所谓“非标准化的积极义务”是指，在立法层面上用以认定义务履行效果的判断标准具有较大弹性（甚至模糊性）的那些积极义务，典型的比如公司社会责任、董事勤勉义务等等。这些规则在公司法当中往往是以基本原则或者类似于“一般条款”的形式出现，因此，实践中需要结合很多具体的事实才能判断其是否得到充分履行。“非标准化积极义务”的这种特点对法律实施机制的运作有重要影响。原因在于，义务规则的有效实施必须依赖法律责任和惩罚机制，然而从逻辑上来讲，根据传统的法律适用理论（即法律适用“三段论”），惩罚机制的启动反过来又要求以“法律主体未充分履行义务”这一事实为前提（参见图表2），因此，如果某一义务规则的履行效果难以标准化（比如难以量化），那么违法事实的认定就可能存在困难，而进一步导致的问题就可能是，惩罚机制的运作效率受到抑制。

    （图略）

    图表2“非标准化积极义务规则”的法律适用

    （二）激励机制与非标准化积极义务的履行

    为了更清晰、具体地阐述“非标准化积极义务”这种实践问题，下文将以董事勤勉义务为例来展开分析。

    在公司法当中，基于公司财产所有权与管理权的分离，以及为了解决由此产生的“委托—代理”问题，各国立法者都会不同程度地对董事设定忠实义务和勤勉义务，目的是促使董事能够忠于公司和股东的利益，并为此积极、诚信的从事经营行为。[36]一般认为，忠实义务属于消极义务，董事只要不从事欺诈或未经许可的自我交易等行为，即可被视为已经依法履行义务；而勤勉义务属于积极义务，董事必须为公司和股东的利益，以合乎商业实践的理性积极主动地从事经营管理活动。

    为了促进这两种义务规则的实施，各国公司法都会规定相应的法律责任和惩罚机制。比如，如果董事未经许可与公司进行自我交易，那么法律会认定这种行为违反忠实义务，并要求董事将自我交易获取的利益上交公司；此外，如果造成公司利益受损，董事还可能进一步被追究侵权赔偿责任。但需要指出的是，由于忠实义务与勤勉义务在性质上的区别，惩罚机制在促进这两种义务规则实施的效果方面也将出现差异。其原因就在于，实践中对董事是否违反忠实义务的法律判断往往容易标准化，而勤勉义务则不具备这种特点。

    “勤勉”本身是一个内涵极富弹性的概念，公司法的勤勉义务规则只是一般性地规定了董事行为的基本底线，至于董事的行为效果在什么程度上才算达到“勤勉”，这已超出了法律可以标准化的范畴。换言之，除非董事在经营管理过程中出现明显的故意或者重大的过失从而触及法律约束的底线，否则很难评估董事是否充分地履行了勤勉义务规则。然而，公司的生产经营本身又是以“利益最大化”为目标的，因此，如果董事的经营管理工作仅仅是以“不出现故意或重大过失”这一法律底线为标准而不是在这一标准之上积极地开拓经营，那么显然不符合公司实践的需求和股东的预期。在此意义上，公司法的惩罚机制只能作为“最底线的约束”，而无法直接起到“底线之上”的激励作用。

    解决勤勉义务履行问题[37]的主要方法是给董事提供经济利益上的激励，包括报酬、业绩奖金以及股票期权等等。从各国的实践来看，这些激励机制更多的是在公司治理当中，通过公司章程或其他协议的形式体现出来，但也有的国家明确将其纳入公司法条文当中。比如《美国标准公司法》§8.11规定，除非公司章程或者内部细则另有约定，否则董事会可以确定董事的报酬。[38]与此类似，《日本公司法典》第361条也规定，关于董事的报酬、奖金及其他作为职务执行的对价等从股份公司获得的财产利益，如果章程约定不明，则由股东大会决定。股东大会可以决定的事项包括：报酬的具体金额（如已确定了以货币为支付形式）、报酬的计算方法（如果章程未约明金额）、非货币报酬的内容（如果章程约明报酬为非货币形式）。

    勤勉义务规则在实践中可能遇到的另一个问题是，由于公司经营本身富含商业风险，而传统的公司法又为这种义务相应规定了责任规则和惩罚措施，因此，有的董事在一些商业机会（同时也是风险）面前，可能会选择“不作为”（特别是绩效奖励机制缺乏效率的时候）。可见，惩罚机制虽然在一定程度上有助于防止董事违反勤勉义务，但另一方面也可能迫使董事做出类似“逆向选择”的决策。导致这种现象的原因仍然在于，勤勉义务规则及其相关的惩罚机制本身仅有约束作用而缺乏激励功能。

    为了解决董事“不作为”的问题，一些国家的立法者在公司法当中建立了相应的激励机制。其中，第一种方式是对董事在从事经营过程中的勤勉义务（注意义务）规定可以免责或减责的法定情形。典型的包括“商业判断原则”等制度。如美国法律研究院（ALI）的《公司治理原则》§4.01即表明，立法者规定商业判断原则的出发点在于，公司法应当鼓励董事做出知情的经营判断，并对其提供法律的保护而不论此后的事实能否证明董事的判断是否正确，这种激励董事承担风险的最终目的是推动企业的创新和发展。[39]

    立法者采用的第二种激励机制是通过法律规定或市场机制来减轻董事可能承担的法律责任，这主要是指“董事责任费用补偿制度”和“董事责任保险制度”。就前者而言，按照《美国标准公司法》§8.51-8.56的规定，除非法律另有规定，否则如果董事在履行董事职责过程中成为（诉讼）程序的当事人，那么公司可以对董事在该程序中承担的责任进行补偿（属任意性的补偿），前提是董事的行为必须属于善意、合法，而且符合公司的最大利益。特别是如果董事在相关的（诉讼）程序中抗辩成功，那么公司必须给予补偿（属强制性的补偿）。此外，公司章程还可以扩大董事接受补偿的范围。而对于“董事责任保险制度”，《美国标准公司法》§8.57规定，公司可以为现任的董事或高级职员，以及公司派往其他企业的董事、高级职员和代理人等购买保险，这些保险的标的主要是上述人员基于其身份而履行职权时可能承担的责任。这种责任保险制度可与公司的“董事责任费用补偿制度”同时实施。[40]

    五、余论

    前文主要以“共益权规则”和“非标准化义务规则”为例，揭示了惩罚机制在公司法实施过程中的局限性，同时也论证了激励机制对解决相关问题的可行性。应当指出，激励机制的作用并不限于上述这两个领域。除此之外，比如公司社会责任等规则的实施，在很大程度上也需要激励机制的配合。

    在现代公司法当中，不少国家的立法都把社会责任设定为一项法定义务。然而在实践当中，如何推动这项规则的实施却是一个不小的难题，其原因在于，既然公司社会责任是法定义务，那么按照传统观点，立法者就应当为这种义务建立相应的责任规则和惩罚措施，以确保在义务没有得到履行的情况下，公权机关可以通过惩罚机制对公司进行究责。但问题是，法律责任的追究反过来又需要事先认定公司没有履行社会责任，那么公司社会责任的履行标准又是什么？而且，对于没有履行义务的公司，公权机关如何追究法律责任？是由公司承担责任，还是由董事承担责任？[41]抑或由两者承担连带责任？此外，应当由谁来监督公司是否履行了社会责任？行政机关、监事会、还是社会公众？诸如此类的疑问，都是各国公司法实践当中需要面对而又没有彻底解决的难题。或许也正是因为这些问题还没有取得共识，目前各国的公司法都无法就公司社会责任规则的实施设定相应的惩罚机制。[42]

    事实上对于这一问题的解决，立法者可以考虑用激励机制代替惩罚机制。正如戈登（Gordon）曾指出的，“公司法发展历史当中的一个重要问题是，国家有时候需要通过某些优惠政策来引导公司从事公共服务”。[43]此外，还有一些国家的立法者建议以“权利规则”（而不是“义务规则”）的形式来规定公司社会责任问题。[44]不过从实践来看，目前运用激励机制来促进公司社会责任规则实施的，更多的是依靠商会或行业自治组织、证券交易所（对上市公司而言）、社会声誉机制等“法外机制”来落实。例如中国上海证券交易所在《关于加强上市公司社会责任承担工作暨发布〈上海证券交易所上市公司环境信息披露指引〉的通知》第7项即规定：“对重视社会责任承担工作，并能积极披露社会责任报告的公司，本所将优先考虑其入选上证公司治理板块，并相应简化对其临时公告的审核工作。”这种思路可以为立法者所借鉴和推广。至于具体的机制设计，还有待进一步探讨。

    分析至此，笔者已从理论和实践两个层面，对公司法实施激励机制的基本特点、设计原理、实践功能和运作方式进行了全面分析。在结束全文之前，有必要对论文的观点进行总结：

    第一，笔者主张，在公司法的理论与实践当中不应忽视激励机制对公司法规则实施的积极作用。传统观念认为权利规则的实施无需依靠激励机制的运作，或者认为单纯依靠惩罚机制就可以解决义务规则实施的全部问题，这些都是带有“路径依赖”的误解。这种误解的根源在于没有深入剖析公司法“实体规则”与“实施机制”之间的实践关系，也没有充分梳理公司法的私法属性、私人实施与效率导向原则之间的内在逻辑。

    第二，激励机制的核心功能是最大限度地促使公司法的公共实施转变为私人实施，进而减少国家在法律实施（法律监督和责任惩罚）过程中公共成本的投入。当然，笔者并未主张用激励机制完全替代惩罚机制（客观上也不可能完全替代），而是希望立法机关能够为公司法的实施建立起惩罚与激励相配合的综合机制，这也是商事立法当中平衡“效率”与“安全”的需要。

    第三，就中国公司法的实践现状来看，无论是对于权利规则还是对于义务规则，立法层面几乎都没有建立有助于法律实施的激励机制。比如股东共益权行使的费用补偿机制、债券持有人共益权行使的费用补偿机制、董事责任保险制度、[45]董事责任减免制度、商业判断原则等等，在公司法条文当中都付诸阙如。事实上，如果说2006年的公司法修改是在“实体规则”层面体现了立法者从“管制到自治”的观念进步，那么今后立法者需要进一步关注的则是在“法律实施”层面从“惩罚到激励”的机制改革。

    第四，当今各国互相借鉴和移植先进公司法制度的趋势日趋明显，但需要强调的是，公司法律制度移植的对象不仅包括公司法的实体规则，而且也应当包括与这些实体规则相配套的法律实施机制，否则就可能导致法律移植出现“南橘北枳”的结果。此外，本文引用较多的立法例主要来自于美国和日本。其原因是，在过去一个世纪，美国公司法无论在实体规则层面还是实施机制层面，都充分体现了自治、激励和效率导向等重要特点。而日本新近的公司法改革显然也具有“美国化”的趋势，[46]因此，2005年颁布的《日本公司法典》当中出现了不少涉及激励机制的新规定。这些都是今后中国公司法改革可以借鉴的蓝本。

文章来源：http://www.chinalawinfo.com