一、内部行政行为释明：概念应用与存在问题

    内部行政行为与外部行政行为的划分具有“中国特色”。在中国，认为“行政法是有关行政的法，行政有内部行政与外部行政之分，所以行政行为分为内部行政行为和外部行政行为，前者不可诉，后者可诉”的理论，已经滥觞于行政法理论界20年左右。[1]然而内部与外部的界限在哪里并没有很清晰的认识，学界曾提出了若干划分标准，如行为一权利标准[2]、管理事务标准[3]、行政行为的效力范围标准[4]、相对人的身份标准[5]等，不一而足。然而，笼统地讲，内部行政行为应该是指行政主体在内部行政活动中对行政组织内部及其工作人员作出的行政行为，包括上级行政机关或工作人员与下级行政机关或工作人员间的工作关系以及行政机关与行政机关工作人员间的人事管理关系两类。

    我国的实体法也遵循着内外部行政行为分开的思路进行制度设计，并且在多部法律法规中或明或暗地将内部行政行为排除在外部救济之外。其中，明示的排除体现在一些法律明确规定不可以通过诉讼、复议等方式解决人事管理等内部行政行为，如我国《行政诉讼法》第12条规定“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定……”；《行政复议法》第8条规定“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉”；《国家赔偿法》虽然并未明确将行政机关内部的行政赔偿问题排除在受案范围之外，但一般认为按照我国《行政诉讼法》第12条的规定，违法的内部惩戒行为致使国家公务员损害的自然不能提出行政赔偿请求[6]，在我国的司法实践中也对这一观点予以肯定[7]。将内部行政行为默示排除出外部救济体现在一些法律直接对人事管理等内部行政行为明确规定了行政系统内部的申诉途径，例如《国家公务员法》第90条规定“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起30日内直接提出申诉：（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉”。《行政监察法》第18条规定“监察机关对监察对象执法、廉政、效能情况进行监察，履行下列职责：……（三）调查处理国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为；（四）受理国家行政机关公务员和国家行政机关任命的其他人员不服主管行政机关给予处分决定的申诉，以及法律、行政法规规定的其他由监察机关受理的申诉……”。《行政机关公务员处分条例》第48条规定“受到处分的行政机关公务员对处分决定不服的，依照《中华人民共和国公务员法》和《中华人民共和国行政监察法》的有关规定，可以申请复核或者申诉”。另外中共中央组织部、人事部印发的《公务员职务任免与职务升降规定（试行）》第32条规定“公务员对免职、降职决定不服，可以按照有关规定申请复核或者提出申诉。公务员主管部门和有关机关按照有关规定负责处理”[8]。

    可见，将内部行政行为排除于诉讼、复议等外部救济途径之外，无论是在学理上还是法律实务中，都似乎是无可争辩的。然而，随着行政法治的发展，代表着特殊行政法律关系的内部行政行为有将行政、立法、司法三权悉数归于行政权的嫌疑，与法治原则为基础所在的法律保留与司法审查相违背。[9]此外，以诉讼、复议为代表的外部救济途径制度构造上更为科学，更能体现公正性。所以，非常有必要对内部行政行为的现有救济方式进行检讨。本文主要探讨内部行政行为的可复议性问题，下面将按不同标准对内部行政行为进行类型化区分，进而具体分析不同类型的行为进行复议的妥当性。

    二、内部行政行为的类型化区分

    行政机关内机构庞杂，内部行政千奇百态，内部行政行为也呈现出多种样态。为了更清楚地认识内部行政行为，尽量周延地囊括所有的内部行政行为，本文按照行政所涉及的主体以及行政事务的范围两个标准对内部行政行为作出类型化区分[10]：

    （一）按照对象主体进行的划分

    行政机关所作出的内部行政行为，无非是针对其他机关以及人员两类主体。在机关对机关的关系中又包括隶属关系下的行为和职务关系下的行为：前者的依据是各行政机构“三定方案”的确认，后者的依据是监督法、审计法的授权；在机关对人员的关系中包括本机关对其所属人员的管理处分行为以及监督机关对被监督人的监督处理行为等。为便于说明请参见下表[11]：

    （二）按照行政事务的范围进行的划分

    从广义上来讲，内部行政行为是指行政行为的效力及于行政系统内部，作用于行政机关之间或与其隶属关系的行政公务人员的行政行为。所以，按照行政机关所从事的事务、履行的职能来划分，最基本的两类内部行政行为分别为行政处分及其他人事处理行为，以及内部的行政决定，即行政机关在执行公务中对行政机关内部审批、指示、授权、计划、会计及判定内部规则等行为。[12]当然，以此为分类难以穷尽所有情形，此处参考以上分类，选取实践中行政机关需要经常处理的一些内部行为予以列举：

    1.行政主体代表国家对隶属自身组织的管理，包括行政组织机构的设立、变更及撤销行为，对行政区划及相关争议的处理行为，对下级行政机关有关权属争议作的处理行为等。[13]

    2.行政主体对所属人员的任命、奖励、转任、处分等行为，也包括对工作人员的指示与授权行为，进出机关的管理行为等。[14]

    3.行政主体对所属财务、档案及其他物品的各项管理，包括接收、收集、整理、保管、处分等。

    4.特定监督主体依法对被监督对象采取的监督、处理行为（最主要的是监察机关及审计机关的常态监督行为，也包括上下级税务机关、上下级工商行政管理机关之间的公务行为等），以及行政机关工作人员对监察机关的行政处分不服所提出的申诉、受理等行为。

    5.因执行公务需要而作出的其他内部行为，例如应其他机关要求出具咨询意见、若干行政机关对同一事件协同处理等。

    三、几种内部行为可能纳入复议的妥当性考量

    无论是观察我国的法律制度发展实践还是国外经验，行政复议的受案范围都大致经历了一个不断扩大的过程。现代国家奉行法治国的基本理念，法治国要求国家遵守法律，人民可以透过法律预测国家的行为，行政机关的行为一旦违法都要承担法律责任。[15]但从法治原则作用于内、外部行政的历史进程来看，内、外部行政行为受到法律的规制并非同步进行。大陆法系国家中的德国、日本，长期信奉特别权力关系理论，法国则提出了内部行政措施理论[16]，它们为这些国家长期将内部行政行为排除于法律控制提供了理论依据，直到20世纪中叶这些理论才得以扬弃，相应的实践中才开始将原本属于内部行政的行为纳入法律救济，尤其是外部救济，其中包括行政复议。在我国，实际上行政复议的范围在《行政诉讼法》颁布之前，就一直处于由单行法律、法规的规定不断加以扩大的状态，直到《行政复议法》颁布。[17]然而随着实践的发展，我们国家政治、经济、文化以及法制状况不断变化，行政复议范围的扩大成为现阶段中国社会复议制度发展的必然趋势。[18]在这样的趋势下，将内部行政行为纳入行政复议具有妥当性和合理性。然而必须清醒地看到，按照前文的分类可见，内部行政行为外延宽泛，不能一概而论。比如按照对象主体进行的划分中，机关对机关的内部审批、指示、授权、计划、会计及判定内部规则等行为，虽然《行政复议法》第7条和第8条没有明确将之排除，但是考虑到我国整个行政法体系是建基于行政行为理论的[19]，根据行政行为理论，以上这些行为应当归于未成熟，没有产生外部效力，甚至根本不构成一个独立的行政行为，所以不可复议。综合衡量，将以下几项内部行政行为纳入行政复议具有合理性，也有必要性。

    （一）人事行为

    前文提到，我国《行政复议法》第8条第1款规定“不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的，依照有关法律、行政法规的规定提出申诉”，该条往往被概括为对内部行政行为的排除条款。然而事实上该条只排除了两类行为：行政处分以及其他人事处理行为。其中，前者基本上是指《公务员法》第55条规定的，公务员因违法违纪应当承担纪律责任的，依照本法给予处分；第56条规定的处分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等6种。[20]后者的人事处理决定包括如《公务员法》中规定的辞退或者取消录用；降职；定期考核定为不称职；免职；申请辞职、提前退休未予批准；未按规定确定或扣减工资、福利、保险待遇等。对于该两种排除的内部行为，《国家公务员暂行条例》以及《公务员法》都大致规定了向原处理机关申请复核，向同级别人民政府人事部门申诉，向行政监察机关申诉等救济途径，也由此排除了进行复议的可能。

    其实在国外，这种行政机关内部的人事行为是否可以复议经过了几次变迁，主导的理论便是特别权力关系理论。特别权力关系理论起源于19世纪君主立宪时代的德国，后传入日本及我国台湾地区。一般认为，该理论是由德国学者波尔·拉邦德（Paul Badand）建立起了理论雏形，由奥托·迈耶（Otto Mayer）集大成，建立起了完整的理论体系。[21]拉邦德最早使用“特别权力关系理论”这一术语，认为公务员担任公职具有忠实与服从义务，并以权力及意志两项要素，作为特别权力关系之特征，“由于权力因素，公务员关系与私法上之契约关系不同，违反职务上之义务，不能以违背契约视之，乃系违反纪律之罪行，与采邑家臣之罪相当；执行职务亦非履行契约，而系克尽其忠实与服从义务。由于志愿因素，公务员与依法律负有隶属义务之人民不同，虽然两者均为隶属及权力之关系，但依志愿产生之特别权力关系，其义务性之内容加重甚多”。[22]迈耶认为国家对人民的一般普通性的综合关系是一种大的权力关系，但在狭义方面，可想象而得者，国家与个人之间尚可成立另一种权力关系，即特别权力关系：“为达成公行政之特定目的，使所有加入所定特别关系的人民，处于（比一般人）更加从属的地位。”[23]由此，特别权力关系理论日臻成熟，对德国的行政法实践产生了巨大影响，并且扩展至日本及我国台湾地区。在日本，特别权力关系被区分为具体的四类：公法上的供职关系（公务员的任职关系）、公法上的营造物利用关系（学校与学生、医院与患者、监狱与受刑人之间的关系等）、公法上的组合关系（土地改良区与互助员的关系、公共团体与团体成员之间的关系等）和公法上的特别监督关系（电、煤气等所谓国家对特许企业者的监督关系等）。[24]由于对德、日行政法学整体上的继受性，台湾地区行政法理论很早便区分一般统治关系及特别权力关系。[25]

    特别权力关系理论形成并发展经历了100多年，由于其理念上的局限性，与时代的发展越来越格格不入，使得原来倡导该理论的国家开始了反思、批判和修正。特别权力关系理论自诞生之日起便遭受着两大挑战：其一为基本人权保障理念的挑战。二战之后整个世界政治思潮之主要动向就在于最大限度地保护最大多数人的基本权利，并且通过了《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》等条约，在这样的潮流之下，对军人、公务员、公立学校学生、收押人员的基本权利不予保障的观点已经落伍。[26]其二，来自“司法国”理论的挑战。“司法国”理论思潮也是兴起于二战之后，认为只有建立司法国—行政权服从于司法权，才能真正保证法治国理论的实现。例如1949年颁布的《德意志联邦共和国基本法》第19条规定“……任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。如管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼”。这就意味着公民的基本权利无法律依据不得限制，这其中的公民，当然包括公务员、学生等主体。对特别权力关系的反思与修正曾出现了德国公法学者乌勒（C.H.Ule）提出的“基础关系和管理关系”理论、德国联邦宪法法院确立的“重要性”理论以及日本、我国台湾等地理论和司法实务上的检讨。[27]总体而言，特别权力关系理论在世界范围内已经“过时”，在行政法制比较成熟的国家都遭到了不同程度的扬弃。

    在我国，由学术史观之，《行政诉讼法》、《行政复议法》、《公务员法》等法律的制定是否是以特别权力关系理论为基础、是否受到该理论的影响，存有疑问。[28]然而至少今日，奉行“依法治国”的中国已与形成这一理论时的德国背景大不相同，中国完全没有必要如有些学者所言引进这一“过时”的理论，法律修改时应该遵循更先进的法制理念。至于我国复议法的修改，复议范围中是否排除行政机关对其公职人员所作处分的人事行为，特别权力关系的存在不能成为一个支持的理由。事实上，传统认为的公务员对内、对外的双重法律身份截然对立的看法是不确切的，公民在进入公务员队伍之后，其人格并没有被公务员的身份所吸收，而是依旧存在的。[29]

    另外在我国已有的法律体系内，内部人事行为的纠纷往往靠申诉处理，虽然两者都属行政系统内部的层级监督与救济制度，但是复议的制度结构决定了其有申诉难以比拟的优势。行政复议兼具行政和司法双重属性[30]，后一属性体现在复议的制度结构基本上是仿照行政诉讼制度设计的，解决方式具有公开化、程序化的特点，采取严格的当事人主义，按照法定的规则、内容来审理案件，这都是申诉制度所不具有的。除此之外，同样作为行政系统内部解决争执、纠纷的方式，申诉和复议统一起来具有整合、经济、规范的效果。所以说，将人事争议纳入复议，于体制、于权限并无不和，更主要的是由此更有利于维持行政机关的效率，更好地保护公务人员的权益。

    （二）外化的内部行政行为

    如果说可以将行政机关的人事行为纳入复议是从事项上作的划分，那么外化的内部行政行为可以纳入复议范围则是从时间上作出的划分。前文已述，人事处理之外的大多数内部行政行为不可以复议具有内在合理性，然而一项内部行政行为如果已经外化—行政主体的内部工作关系行为已经对外公开，并对行政相对人产生了实际的行政效力[31]，那么该种内部行政行为则有纳入复议的可能。当然，复议的根据还是行政行为的合法性要素决定的。[32]具体的，到底哪些外化了的内部行政行为可以进行复议，还要根据外化的途径具体划分。

    1.通过公权力外化。内部行政行为本来是不可复议的，但是如果该种行为通过行政权力运作的方式外化了，在满足其他条件的情况下（例如存在违法要素、对相对人产生了影响等），该行政行为就成为可以复议的行为。例如在“某县城市规划委员会会谈纪要案”[33]中，记录县人民政府内部工作关系行为的会议纪要本是一个内部行政行为，不可复议，但是县政府将该会谈纪要下发给了县城乡规划管理办公室，并作为对李某不予办理建设工程规划许可证的依据，对李某的权利义务产生了实际的影响，所以应该是可以进行复议的，也可以起诉，否则，李某的合法权益无法得到应有的保障。

    2.通过非公权力的方式外化。例如某学校得知市教育局可能对其进行处罚，但是没有收到处罚决定书，某日该校教师在市教育局局长办公室窃取了市教育局已经向省教育局发出的一份请示报告，报告中草拟了处罚方案，提请上级批示。[34]学校据此对市教育局提起复议，请求撤销这份报告。该案中，内部行为也已经外化，不过外化是通过私人窃取的方式完成的。一般来讲，这种通过公权力之外的方式实现外化的内部行为不具有可复议性，因为在理论上，这种行为不能解释为公权力对私权利的侵入，而应当解释为私人行为对公权力的侵入。

    由此可见，一般通过公权力方式外化的内部行为应当进行复议救济，但是，这一标准不尽然，如有的内部工作关系行为只是行政主体作出最终外部行政行为之前的一个程序性行为，行政主体又作出了最终的外部行政行为，即使该内部行政行为外化了，也不可以成为复议的对象。[35]所以，对于外化的内部行为是否可以进行复议还需要另一项标准：该项内部行政行为是否对行政主体外部的行政相对人产生了实际的、最终的行政效力。

    （三）机关与机关之间的内部行政行为

    机关与机关之间产生的内部行政行为现行复议法并没有明确将之排除，只是实践中鲜有相关的案例，有部分学者在理论上将之排除在复议之外，认为该种行为不可复议。事实上，机关与机关之间完全存在进行复议的可能。首先，隶属于不同行政主体的行政机关相互间存在复议的可能。例如我国台湾地区存在案例，“行政院公平交易与委员会”以台北市所属捷运局违反“公平法”而限期命其停止、改正；“高雄县政府”以台湾地区当局所属“经济部工业局”林园大发工业区联合污水处理厂违反“水污法”，而科以罚锾等。[36]其次，隶属于同一主体的行政机关之间也有发生行政处分的可能，例如德国法上的“自己处分”行为，也可能进行复议。再次需要强调的是“多阶段行政行为”—一个行政机关作出行政行为时需要其他行政机关表明意见、放弃参与或者附和，而且其他行政机关的行为对外直接产生法律效果，与关系人直接形成法律关系或者构成对事件的处理结果。[37]在该种行为中，如果有内部参与权的机关直接对关系人表达了意见的，那么可以认为行政行为已经外化（例如发副本或通知给相对人）；如果参与机关的参与没有对第三人产生直接效果，那么此阶段尚不构成行政行为，当然不可进行复议救济。

    四、余论：更为全面解决行政复议范围问题的路径探寻

    从理论上说，任何权利都需要相应的救济，因此，作为公民权利救济手段的行政复议，它的范围应当与行政权的范围是一致的。行政复议还不同于行政诉讼，作为行政机关内部的层级监督机制，没必要关心司法权与行政权的关系，所以行政复议法不应该通过受案范围来限定对行政争议的复议救济。因此从制度发展来看、从国际经验来看，随着我国行政法治化的推进，虽然不敢说行政复议范围的概念及制度会彻底消失，但其戏份肯定会越来越小。[38]然而基于制度惯性，我们必须关注现实。我国行政复议正处于成长期，尚不成熟，现行体制的诸多掣肘导致行政复议机构的实际承受能力有限。如果受理后案子又办不下来，行政复议制度的公信力势必受到影响。因此，现阶段只能通过设置行政复议的范围来排除一部分行为对其的适用[39]—当然，排除的范围只能而且必须越来越小。那么到底应该如何科学地界定复议的范围？从实质上讲，行政复议范围的大小及宽窄，主要取决于一定时期一国法治化的程度，但是在具体制度设计时，应该更多地考虑行政法理论关于行政行为的界定和分类、受法律保护的权力种类及范围、行政复议的监督功能的深度和广度、行政复议的价值评判和功能定位等。具体的，比如有学者提出的确定行政复议范围模式上的改变，将现在的确定模式改成肯定式概括结合否定式列举排除，具有一定合理性，能够防止“挂一漏万”；另外可以通过对“具体行政行为”理论进行改造来重新确定复议的范围，具体可以使用“行使公共权力的行为”的概念，也可以借鉴域外经验使用“行政处分”[40]，也可以沿用“行政行为”，通过实践不断扩大解释其外延等。笔者比较赞同第一种思路，因为这种方法更为经济，只需在未来修改《行政复议法》时对受案范围作出调整即可；这种方法也更具有可操作性，对于当事人申请复议、复议机关受理复议都将起到直接的指导作用。

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