中国刑法应否学习西方的立法定性、司法定量即零门槛入罪的构罪模式，多年来学界虽有所争鸣，但并无共识。鉴于学术问题惟有通过百家争鸣方能获得相对意义的清正或共识；也鉴于《刑法修正案八》在“个罪”之罪量要素规定上的事实上的突破，本文特逐一梳理并评析了中国刑法学界关于罪量要素存废问题的主要观点，并在此基础上提出了个人关于罪量要素立法完善之我见，以期就此求教于各位方家学者。

一、中国刑法上的罪量要素规定论要

（一）中国刑法上的罪量要素概念、特性及其地位

中国刑法上的罪量要素，其实就是学人们时常论及的关于中国刑法上的犯罪既定性、又定量的“定量因素”。但“罪量要素”概念的首次提出者，却是北京大学的陈兴良教授。陈教授建构了一个“罪体--罪责--罪量三位一体的犯罪构成体系。在这一构成体系中，给予犯罪成立的数量因素以独立的构成要件的地位”。因而在陈教授那里，中国刑法上的罪量要素，又可谓之为独立于犯罪主客观要件之外的、作为犯罪构成的“罪量要件”。

按照陈教授的观点，罪量具有法定性、综合性和程度性的特征。法定性是指罪量是由刑法明文规定的。包括刑法总则第13条的“但书规定”以及刑法分则中具体“个罪”的数额较大或者情节严重等“罪量要素”规定。综合性是因为罪量既不同于罪体的客观性, 也不同于罪责的主观性, 就其内容而言是既含客观因素又含主观因素, 因此是主客观的统一, 具有综合性。程度性是因为罪量所反映的是行为对法益的侵害程度。 

应当说，上述关于罪量要素特征的概定相当精准。惜以为憾的是，论者究竟没有对何谓“罪量要素”下一定义。

但另有学者从“犯罪构成的定量因素”的角度，剖释了名为“定量因素”、实为本文所讨论的“罪量因素”的概念。有学者认为“犯罪构成中的定量因素是指犯罪构成中决定犯罪的基本性质以外的、单纯反映行为对法益的侵害程度、影响犯罪成立的因素”。

还有学者将其建构为犯罪成立条件中的消极因素。认为“我国刑法第13条但书部分规定‘情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪', 在刑法分则的许多罪状表述中, 也把数额较大、情节严重、后果严重等作为成立该种犯罪的条件之一。这就是犯罪成立的定量因素。”

本文认为，概括地说，中国刑法上的罪量要素，就是指行为对刑法所保护的法益所致的侵害或威胁的程度。这里的“侵害”相对于刑法上的实害犯而言；“威胁”则相对于刑法上的具体危险犯、行为犯而言。然而，无论是侵害还是威胁，都不仅仅是客观不法要素，还包括主观不法要素。因为行为人基于不同犯罪心理、动机、目的等所表露出的主观恶性的大小，与其基于不同的作案手段及其危及层面、范围等所酿就的客观恶害程度一样，二者都是衡定行为对法益侵害或威胁的“程度”轻重的标尺之一。不同点仅仅在于：在有其明确的罪量规定的分则条文之中，“罪量”可因刑法分则“个罪”规定对罪量要求的不同，而分别显现出其或客观、或主观、或混合型的罪量特性来。例如我国现行刑法分则中既有数额犯、又有数量犯规定。而这些罪量要素即可归诸于客观不法要素蕴涵的内容。如刑法分则第345条第1、2款所分别规定的盗伐林木罪、滥伐林木罪，两款都有盗伐、滥伐林木“数量较大”的明文规定，而此类数量犯，实可划归于客观恶害程度方面的罪量规定。再如刑法分则第260条、261条所分别规定的虐待罪、遗弃罪，在罪量要素上，此二者都采用了“情节恶劣”的字眼。显然，“情节恶劣”既可能基于其卑劣的犯罪动机、目的，也可能基于其作案手段或者犯罪影响的深重等。可见分则第260、261条的罪量要素规定，有其主客观层面的混合型特征。因而“罪量”与作为客观不法要素的“罪体”、与作为主观不法要素的“罪责”，实则难以泾渭分明地分割开来。换言之，罪量与罪体、罪量与罪责既不是白与黑那样的相互排斥的矛盾关系，也非白与蓝那样的互不兼容的反对关系，而是类似于红与黄那样的包容关系。即罪量对罪体或罪责其实都有着不可分割的依存加表征作用。质言之，根据中国刑法的一般规定，没有一定的罪量，罪体或罪责均难以获得相应的、行为得以成立犯罪的基本“表征”。

综上，从实然规定性上讲，中国现行刑法是以下述方式将一定罪量设定成分则犯罪得以成立的必备要件之一的：（1）作为定罪情节的刑法分则中的数额犯、数量犯、情节犯或其他实害犯、具体危险犯规定；（2）作为兜底性条款的刑法总则第13条关于“但是情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪”的出罪规定。这进一步地确证了我国立法上所采用的确属既定性、又定量的设罪模式。

二、中国刑法学界关于罪量要素的存废之争

关于罪量要素，有学者明确主张保留，有的明确主张废弃；还有学者虽未明确其保留或废弃的主张，但通过其著述，仍可看出其事实上的或保留或废弃罪量设置的态度。

（一）保留说。对中国刑法上的罪量要素规定，自从北大的储槐植教授第一次撰文提及以始，刑法学界便开始了针对该罪量要素的存废之争。按储槐植老师的观点，英美等西方国家的刑事法网是严而不厉的结构，而我国是厉而不严的法网结构。储老师指出，“严而不厉和厉而不严都是刑法结构的模式。”严“是指严密刑事法网, 严格刑事责任；”厉“主要指刑罚苛厉, 刑罚过重。”储教授认为，我国现有的刑罚--劳动教养--治安处罚的结构，可以降低犯罪率，有益于稳定社会心理；也可使相对一部分公民免除“犯罪人”的污名。但他同时认为：应当严格限制定量性立法。因为定性又定量的立法，一会导致刑法理论的困惑和学理尴尬；二会导致最高司法解释权力的膨胀，地方司法机关的自由裁量权因而会相应萎缩；三会导致我国的刑事法网过于粗疏，不利于防控犯罪。因而储老师的结论是：“传统的法文化与现实的冲突决定了在我国刑法典中, 定量的犯罪概念应该有一席之地, 但其范围应该受到严格的限制。” 

张明楷教授指出：我国刑法上的但书“明确指出，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。反过来讲的话，就是要求危害’大‘即严重才认为是犯罪，不仅如此，刑法还将这一思想贯彻始终，刑法典以及其他特别刑法都只将危害严重的行为规定为犯罪。” 由是，在论及中国刑法上作为定罪情节的情节犯设置时，张教授进一步指出“于是刑法作出一个概括性规定，’情节严重‘便认定为犯罪，否则不以犯罪论处。这种要件虽然显得缺乏具体标准，但有利于顾及个别（案）正义，有利于在认定犯罪时进行刑事政策的考量，而不至于定罪的僵化，还能有效地限制刑法的处罚范围”。

梁根林教授认为：当前我国所采取的“定性+定量”的入罪立法虽然有利也有弊，但总体看仍然是利大于弊。所以，当前仍应当坚持并进一步完善这种入罪模式。他指出，“刑法与民法、行政法的职能分工决定了刑法干预的犯罪只能是有定量要求的犯罪行为。定量的抽象标准就是民法、行政法功能作用的临界点。民法、行政法功能不能正常发挥的临界点(最高限)就是刑法干预的逻辑起点(最低限)。”

西北财经政法大学的王政勋教授也持保留论的基本立场，他的基本观点是：对反社会行为，各国可以分类为一元制的制裁体系与二元制的制裁体系。前者即这里所谓的只定性、不定量的刑事立法体系，但凡反社会行为，均启动刑罚机制应对；例如英、美、法即持此种立场；二元制的制裁体系则不然，国家同时动用刑法与行政法来分别处罚较重或者相对较轻的反社会行为。王教授还指出：“如果以正规的刑事诉讼处理轻微反社会行为，投入过多而产出过少，无法满足效率的要求；如果以刑事诉讼以外的其他手段对付严重危害社会的行为，固然可能有效地打击犯罪，维持秩序，但却可能使公正的价值丧失殆尽。”据此，王教授主张“刑法所规定的犯罪和刑罚只能用来对付较为严重的、用其他方式已经不足以制裁和遏制的反社会行为，只有这样才能实现效率和公平的兼容。这就是刑法的最后手段性”。

（二）废弃说。北京大学的陈兴良教授虽然专门撰文论证了罪量要素在我国犯罪构成中的地位，但这只是他针对我国既存的实然规范的无奈解读。因为从应然的立场看，陈教授似乎并不认可我国现行的定性 + 定量的入罪规定。他的主要理由是：按照我国上述学者的观点，我国刑法上的“但书规定是对因犯罪情节显著轻微、不认为是犯罪的公民的有利之举。如果因犯罪情节显著轻微、不认为是犯罪而根本不受任何处罚, 但书规定对于这些公民当然是一种宽囿举措。但事实并非如此, 那些因但书规定出罪的人往往会受到劳动教养或者治安管理处罚”。进而，陈教授主张，“将劳动教养司法化, 使之成为轻微犯罪的制裁方式。在刑法的改革中, 可以考虑建立统一的犯罪概念(包括一般犯罪与轻微犯罪), 提升对被处罚者的人权保障程度。在这种情况下, 犯罪概念的但书规定也就丧失了其存在的必要性。不仅从立法上来说, 犯罪概念的但书规定存在重大弊端, 而且在司法上适用率低, 并会造成标准失衡。” 

另有学者认为，“犯罪的本质是反对统治关系的斗争”；认为“有些行为虽然危害了个人、单位或团体，但由于它对社会即现行统治关系不构成威胁，因此不具有社会危害性”，据此“对个人、单位或团体的危害和对社会的危害，并不存在量的差异，而是质的区别”。论者还认为“刑法学界普遍认为民事违法等一般违法行为与犯罪的主要差别在于社会危害性程度不同, 其实这种观点没有看到问题的实质”，认为“民事责任都是针对损害结果而承担的，因此民事侵权只是结果无价值判断，而不是行为无价值判断”，因而，按照此类学者的观点，无论民事损害的后果多么严重，从其构成要素的内在联系看，它仍是民事侵权。因而，“不是民事违法行为的社会危害性达到一定的程度就构成犯罪”。有鉴于此，论者主张废弃而今我国刑法上的入罪门槛限制，即摈弃犯罪的“定量”，否则，按照论者观点，我国现行刑法所体现出的定量因素，实际上是“行政集立法和司法于一身的法制模式”，是中国“法制发展滞后的表现”。

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