一、我们的生活环境与法律变革

一般认为，我国正处于变动剧烈的社会转型时期，这既是不幸的，也是幸运的。不幸在于，在现代、多元、转型的社会环境中，生活的确定性与个体的存在感大幅降低，主流价值观被逐步瓦解，共识、对话步履维艰。幸运的是，即使处在变动不居的大环境中，我们依然可以体会到基本的、底线的、共通的伦理观，并努力找寻人与人之间新的对话体系。

以上的幸运与不幸似与美国20世纪上半叶的社会环境相比，有许多类似的地方，同样是一个变革、日新的时代。如果这样的类比是有价值且成立的话，笔者认为只是一种巧合，并不能为我们提供走什么道路的答案。然而，也有共同的地方，即我们的当今法律也需要变革，我们的思维更需要转变。这样的变革，不仅是对陈腐理念的革除，更应为一种新的思维方式的树立。下文，将通过两个问题揭示我们应该如何通过《性质》这一经典文本

二、法律渊源与司法

司法，指司法机关及其人员运用法律审判案件的程式活动。司法的直接职能在于定纷止争，进而解决社会矛盾。上述关于司法的定义与职能在国内法学语境下大致说得通。然而，何谓“法律”，怎样“运用法律”开展“程式活动”，又希望达成怎样的“社会效果”？似乎永远说不清。

但是，有一点可以达成一致，即：法官，以法律为业，必须经过规范化的法律教育与资格考试，在司法审判中，结合学术通说以及自己对法律的理解，通过对个案的解读展现自己的法学素养与水平。正如卡多佐大法官所说，“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新，他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应该运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’，在所有的良知之中，那里还留下了一个相当宽泛的裁量领域”。

那么，应然意义上的法官与司法，其方法论首先重视实在法与逻辑，而非艺术家的自由与烂漫。

（一）法律渊源与司法

 试想，当法官面对一个待决案件，无论大陆法系还是英美法系的法官，都需要找到可供利用的大前提。这样的大前提，在不同时代具有不同的表现形式，比如上帝的戒律、圣人的言说、君主的敕令、成文法的规定、判例中的决定等等。然而，不同形式的大前提有着类似的权威与效力，因为它们都是司法判决的“正当理由”，也期望实现定纷止争、社会和谐的目的。应然层面上，每个受法律管辖的市民应该尊重判决，因为这个判决体现了“法律的意志”。

这些不同表现形式的可供法官用来判案的大前提（正当理由），有个同样的名字，即法律渊源。法律渊源如何获得如此强大的效力以至于任何受制于法律管辖的人都应当遵守，这是“法律的效力”需要解决的问题，笔者在此不谈。至少有一点必须承认，法律渊源成了法官判案的权威文本，法官尊重乃至推崇它，当事人乐意或者被迫地听命于它。

卡多佐理解的法律渊源与司法是紧密结合的，“法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？”第一，适合个案的法律渊源有时由宪法或者制定法提供。第二，当宪法和制定法都沉默时，法官必须从普通法中寻找案件的规则。

然而，卡多佐的努力并不因实在法与判例的限制而止步不前。他发现，除了逻辑的因素影响法官的决定外，还有其他的因素起作用，甚至一些看不到的“下意识因素”。他说，“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法”至此，卡多佐表述了他认为的影响法官决定的主要的可见的因素，即逻辑（哲学）的、历史（进化）的、习惯（传统）的、社会福利（公共利益）的。当然，以上因素被卡多佐称为“表层因素”，他认为“在意识的深层还有其他的一些力量，喜怒和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体，这一切构成了一个具体的人，而无论这个人是诉讼者还是法官”。其实，卡多佐所谓的“深层因素的力量”涉及到司法心理学的内容，他说会对这一主题进一步进行研究。

（二）法律渊源理论对我国司法审判的意义

      一直以来，我国的司法审判理念可概括为一句话：“以事实为依据、以法律为准绳”。字面意思看，肯定成立，因为没有哪个法官判案敢罔顾事实、忽略法律审判。然而，深究发现，这话背后其实有着待证的命题。“以法律为准绳”的法律究竟指什么。我国是成文法国家，制定法在司法审判中处于绝对优先乃至唯一的地位。“依法审判”几乎成了法官判案不可动摇的金科玉律，任何试图超越、歪曲实在法的法官，将可能受到法律的惩罚与道德的谴责。进一步说，这一理解的背后，似乎隐藏这一个命题：法官所依之法具有“唯一”的含义，法官之义务在于透过法律文本找出背后的意义。

如何理解这一命题呢？

以卡多佐这本《司法过程的性质》为例。在笔者开始写该书的评论之前，读过近十篇的书评。然而，这十篇书评除了水平参差不齐外，对本书的某些核心观点的理解存在多处不一致。也就是说，读者对本书的理解与评论是多样的、多视角的。观察后发现，几篇重量级的书评（法学名家评论和主流刊物发表）的观点也是不同的，甚至无法说明其中哪一篇的解读优于另外哪一篇。同理，面对惜字如金的法律条文，我国20多万不同水平与素质的法官（数据源于2003年《最高人民法院公报》）会得出“唯一的”的判决吗？“同案同判”是否只是法律界的幻想或者欺骗百姓的话语呢？

卡多佐的法律渊源理论可以很好解释这一问题。

首先，法律的权威虽有文本的展现，但更多依赖法官的创造性司法。简单地说，法律是死的，法官是活的。活生生的法官对死去的法律条文的解读自然是多样的、多视角的，即使使用同一个法律大前或者推理的结论一致，不同法官也可以运用不同的推理方法，比如哲学的、历史的、传统的或者社会的。

其次，法官的思想是自由的，这个自由是保证审判独立的前提，但同时又是受限的。法官的自由裁量或者“法官造法”对于社会福利的推进起着重要作用。因此，有人担心法官的职能是不是被过度扩大以至于偏离其应然的审判职能。我认为，这是一个程度的问题。法官不是完全自由的，他的任何创造性的司法都会受到社会主流价值与法律职业共同体的约束，并将受到时间与公众的拷问。从这一点来说，当前我国最高法院推行的“裁判文书的网上公开”，也是对法官的一种社会道德约束，进而实现“公开倒逼公正”的政策目标。

最后，对于同一文本的不同解读，并没有严重冲击司法的客观性，相反司法的客观性与社会进步恰恰依赖于多样化的解读。司法的客观性不是要求所有同一案件获得唯一的判决，因为“同一”的案件本身是不存在的，只能说存在“同类”或者“类似”案件。面对“同类”、“类似”案件获得大致的裁判才是司法的客观性的追求。卡多佐认为，法官司法应该有“客观的标准”，但这一标准不是“我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”。在此，为保证法官司法的客观性，卡多佐为法官的“自由裁量”设限，即“社会公共理性”。

总之，卡多佐的法律渊源理论并不放弃法律规则的客观性，也不剥夺法官的良心自由，这对当下中国的司法审判活动的意义是明显的。既可以回应当前我国社会广泛存在的司法权威与公信力下降的问题，也对我国的司法公开、能动司法等问题的解决提供新的思考路径。这在下一部分将进一步说明。

三、社会与司法

法律与社会的关系是一个宏大的命题，获得社会学、法学等学科的广泛关注。在《性质》一书中，卡多佐特别关注司法与社会的互动关系，并明确提出“法律的终极原因是社会的福利。”

然而，理解司法与社会的互动关系并不是一件简单的事情。至少有两个问题需要厘清：第一，司法可以像立法那样推动社会的进步吗？第二，如果前述问题得到肯定答复，那么司法应该如何推动社会的进步。

对于第一个问题，卡多佐给予积极回应，“实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法”，并认为“立法机关在重要的程度上和法院一样，都是人民的自由和福利的最终卫士”。

首先，司法是相对保守的，但是必要的时候，可以干预社会事务。司法通过个案的管辖与审判影响社会，而立法对社会的影响是广泛而全面的。一般认为，“法律的空白、漏洞”的存在是事实，而“法官不得拒绝裁判”这一义务要求法官面对待决案件，必须依据除制定法之外的其他法律渊源审判。那么，一种带有立法色彩的司法其实一直在进行。然而，司法干预社会必须在必要的前提下，即立法文本存在空白、漏洞之时。否则，通过司法全面干预社会可能模糊了司法与立法的界限，对于中国这种立法至上的国家来说也可能带来其他问题，比如引发权力配置体系的混乱。

其次，司法是有限的干预，并非广泛的参与社会事务，而是“静悄悄地”改变社会规则。大刀阔斧的改革往往依赖于立法与国家政策，很少见到近现代哪个国家的转型是通过司法逐步完成的。特别是对中国这样自上而下的单一制、集权的国家，依靠司法改革推动社会进步并不现实。一是因为弱小、被动、保守的司法权难以承担社会转型的重任，二是因为过分强调司法权与司法改革在整体改革的重要性，与现行的体制存在一定的冲突。然而，“有限”的干预是必须的，且是逐步，这样的推进可以与立法改革、行政改革等其他措施结合起来。

再次，司法的独有功能在于对立法文本的解读，没有司法的创造性解释，立法文本无法自我展示。立法文本可以通过政府及公务人员的执行得以实现，执法是法律实现的主要方式，也是推进社会进步的主要办法。但是，在司法领域中，法律文本无法说出其背后的意义。按照法律现实主义的观点，法律是什么，一般人只能预测，最终需要法官的意见。虽然法律现实主义的观点比较激进，但却透露了一个实情：法律需要法官能动的解读才能获得意义，否则只是各种文字机械地组合。

最后，现实层面，司法一直改变着社会。在判例法国家，司法的社会作用以及如何改变社会在《性质》一书中已经举例说明。在中国这样的成文法系国家，这一命题是否成立需要进一步考察。单就笔者的看法，即使在中国，司法在相当大程度上也影响着社会与人们的的行为方式。

对于第二个问题，既然司法能够推动社会进步，那么这样的推动是如何进行的？这实际涉及到司法活动的规范问题，即司法机关应该如何正确运用司法权力促进社会进步。

对此，前文已经有所涉及。第一，区分司法与立法活动的界线，司法充分尊重立法文本，并在有限的范围内活动。第二，司法对社会的推动应该以公共利益与社会福利为标准，摒除个人的道德判断，尊重当代的主流的社会道德。卡多佐认为“他（法官）有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气。”这并不是说法官完全屈从于社会的主流道德，而是从规范、约束法官的主观想法的角度说的，法官的判决当然体现着法官个人的司法哲学。第三，卡多佐认为，“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由，他不得随意创新”。法官应该在“所有良知之中留下的相当宽阔的裁量的领域”，运用恰当的方法获得正当决定。

总之，卡多佐认为司法干预社会并推动社会进步，是现实的、正当的、必要的。对此，在中国语境下将获得颇有意义的见解。

第一，“能动司法”并非司法盲动，中国的司法机关似乎误解了“能动司法”这一初始含义。国内一些司法部门谈到“能动司法”，不仅将司法视为推动社会进步的工具，而且认为司法可以大力为经济发展与政治服务，并要求司法走基层、到民间，“送法下乡”。笔者看来，这不是能动司法的初始含义，而是对“能动司法”的曲解，其实是司法盲动。

因为，能动司法首先是法官司法的一种方式，它要求法官在尊重法律本意的基础上，创造性的理解法律，不僵化的执行法律，进而推动社会的进步。能动司法并不是否认司法的被动性、保守性，而是在此基础上，法官适当考虑社会因素，运用司法经验，在自由裁量权的范围内最大可能的实现社会正义。

   第二，“司法为民”不是“民意司法”，法官应该考虑社会因素，但不得唯民意是从。我国的司法机关经常强调“司法为民”，这可能是政治口号“为人民服务”在司法领域的体现。从根本上说，司法追求定纷止争、案结事了、社会和谐，最终目标当然是为了人民的利益。然而，在中国语境下，似乎“司法为民”变成了“民意司法”。司法中是否可以考虑民意，这首先涉及对“民意”的理解。假设，法官在司法过程中，对于法律模糊的地带无法确定，是否可以关注社会的主流道德，笔者认为是可以的。如果认为社会的主流伦理道德属于民意的话，那么司法尊重民意是可以理解的。但是，“民意司法”并不是在这个意义上理解“司法为民”，而是指在个案审判中，在有法律规定的前提下，罔顾事实与法律，将民众的意见、或者情绪因素考虑进司法判决，或者说将法律与民意对立起来进行司法，这显然不符合司法的应然职能与追求。

第三，司法改革可能难以承担中国社会转型与变革的重任，原因可能是法学界主观上高估了司法权的重要性。当前，中国正处于社会转型期。这一转型是全面的，涉及到经济、政治、文化与社会等方方面面。这一转型的切入点是什么？许多国内的学者似乎一方面认同司法的保守性、被动性，认可司法权在现行体制中的相对弱小的现状，而另一方面，却期待由这个弱小的司法权入手，期望通过扩张司法权进而发挥司法的社会作用。其实，这是矛盾的。一是，一个保守的、被动的司法权力很难在社会转型中产生太多作用与影响。二是，在中国的现有制度框架下，司法权不仅面临着至上的立法权与强大的行政权，还有其他特色的政治制度的制约与限制，很难指望司法权能在固有的权力配置中凸显出来，引领整个社会变革。如果硬推司法权优先、司法改革优先的话，可能容易引起权力配置的混乱。基于以上两种原因，发挥司法改革在社会转型与变革时期的主导作用是不现实的。但是，司法作为实现定纷止争、实现社会和谐稳定的工具，也是十分重要的，只是其作用与影响相对弱小而已。

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