如何提高医疗服务质量和提升病人安全水平，不仅是医疗卫生领域永恒的主题，而且是我国新医改的远期目标之一。《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》（中发[2009]6号，以下简称《医改意见》）指出：新医改的远期目标（2020年）是“建立健全覆盖城乡居民的基本医疗卫生制度，为群众提供安全、有效、方便、价廉的医疗卫生服务”。如何实现这一目标必然涉及对中国医疗过失责任法的评价和其未来发展的前瞻性思考。

    为此，本文首先回顾性地介绍发达国家医疗过失责任法社会化改革的动因与成果，然后，梳理《医改意见》有关医疗质量和病人安全问题的政策措施，相互对照，从中发现问题，并作出理论上的分析和判断，进而找到中国医疗过失责任法未来发展的突破口与路径。

    一、发达国家医疗过失责任法的社会化改革

    医疗过失责任法是关于个人在医疗过程中遭受侵害时如何认定医疗过失、如何划分赔偿责任、如何进行赔偿的法律制度。鉴于在医疗领域实行过失责任，难以实现侵权责任法应有的分配正义（distributive justice）、威慑正义（deterrent justice）和矫正正义（corrective justice）的功能，[1]近40年来，发达国家悄然兴起了一场有关医疗过失责任法的社会化改革。这场改革已经历了以下两个发展阶段，对于中国新医改相关政策的完善和医疗过失责任法的未来发展，颇具启发意义和深入研究的价值：

    第一阶段（1970~2004年）从过失赔偿过渡到无过失补偿，其标志性事件是新西兰无过失医疗伤害补偿计划（no-fault compensation scheme for medical injuries）[2]的颁布实施。

    第二阶段（2005至今）从无过失补偿发展为一种深刻社会化的“组合方案”，其标志性事件是美国《2005年病人安全法》（ The Patient Safety and Quality Improvement Act of 2005）的颁布和同年英国《国民保健服务申诉法案》（NHS Redress Bill）的出台。

    （一）从过失赔偿到无过失补偿

    研究表明，无论是严酷的事实、科学的数据，还是“责备”文化的实证，均可证明医疗过错责任法的严重局限性。[3]有鉴于此，为实现社会正义，体现对弱者的保护和对人自身的终极关怀，许多国家和地区如新西兰、瑞士和美国弗吉尼亚州（Virginia）和佛罗里达州（Florida）等，对医疗损害实行无过失补偿。[4]所谓无过失责任，是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。“无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损失之合理分配，即Esser教授特别强调之‘分配正义’”。[5]

    各国无过失医疗伤害补偿计划（no-fault compensation scheme for medical injuries）[6]有如下共同特点：[7]（1）所有计划都有因果关系或可用性测试。新西兰和瑞典包括类似于英国过失侵权使用的博莱姆测试（the Bolam test）的疏忽测试；（2）要获得补偿，病人医疗损伤的程度必须达到规定的最低水平（这往往是参照残疾或住院天数决定）；（3）关于补偿，存在类型限制，例如，痛苦不予补偿，补偿上限水平亦有限制，补偿金额通常比英国法院判决的要低；（4）“无过失补偿”计划发挥“充值”（top-up）的作用，经济补偿的主要来源是保险金、保险金收益支付或适用于国家资助的医疗照护（benefits or state funded care）。（5）限制获得补偿者向法院提起诉讼。

    跟踪观察表明，相对于传统的医疗过失责任制度，无过失补偿制度具有某些优势，一定程度上实现了社会弱者对分配正义的期盼：[8]（1）通过消除在法庭上解决医疗疏忽、过错争端的需要，加快了案件的解决；（2）增加了原告获得补偿的确定性；（3）减少了临床医师与病人之间的冲突；（4）降低了处理每个案件的行政和法律费用；（5）临床医师更愿意（接受）。

    然而，研究显示无过失补偿制度的缺点更多，[9]威慑正义和矫正正义同样难以实现和保障：（1）这将很难将疾病的自然转归与一个错误的诊断和治疗区分开来，显然不利于从错误的诊疗中学习；（2）这将导致基于诊疗护理标准的医疗问责制产生不足或缺乏；[10]（3）医疗总费用高于过错赔偿责任（a fault-based liability）制度下的医疗运行，因为可能提出索赔的人数将明显增加；（4）为了保持费用在可负担的范围内，授予的补偿额可能减少到一个不可接受的水平，如果补偿不足，个人可能不得不转向申请国家救济；（5）一个无过失补偿计划本身并不能保证原告得到释疑或道歉，而这往往是许多病人（家属）十分看重和需要的；（6）无过错补偿方案的引进是否将限制运用于法庭（解决争端），以及由此带来的（负面）影响，也引起了一定程度的关注。

    有鉴于此，医疗过失责任法的这种初步社会化改革，即侵权法（民法）框架内的社会化改革，被认为必须深入。

    （二）从无过失补偿到一种“组合方案”

    为了预防包括医疗过失在内的病人安全事件，弥补医疗过失责任法预防功能之不足，美国于2005年7月颁布《病人安全法》（The Patient Safety and Quality Improvement Act of 2005），鼓励公众（包括病人、家属和医务人员）自愿和保密的病人安全事件的报告，标志着联邦政府致力于促进病人安全文化建设，强调病人安全事件和（或）医疗差错信息的“主动报告、公开、透明和同业间交流，主张从错误中学习，从而避免自己和同业者再犯”。[11]该法围绕病人安全事件信息的报告、采集、分析和反馈这一核心活动，建立了病人安全事件网络报告、自愿报告、报告者匿名报告与隐私保护及病人安全数据库、病人安全组织和政府支持的法律制度，跳出了侵权责任法强调行为人个人责任的传统思维，突破了医疗事故、医疗过错等概念所凝固的思维定式，树立了防范病人安全事件的观念，[12]以消除传统侵权法在医疗领域客观上形成的责备文化的不良影响，朝医疗过失责任法深刻的社会化改革又迈出了一大步。

    受其影响，英国华纳勋爵经过仔细权衡医疗过失责任法和无过错赔偿方案的利弊之后，为了能克服这两种解决方案的缺点，于2005年11月向上议院建议引入一个《国民保健服务申诉法案》，致力于医疗损害的补救和预防，全面启动了医疗侵权法第二轮改革。

    《国民保健服务申诉法案》提出了一种“组合的方法”，为的是既克服过错侵权责任的缺点，又弥补无过错补偿的不足，代表英国医疗侵权责任法未来的发展趋势。该法案要点如下：[13]

    1.建立一个国民保健服务（national health service，也译为国家卫生服务）补救计划，适用于国民保健服务出现医疗差错时的调查、补救治疗、康复和护理、解释和道歉，以及某些情况下的经济补偿。

    2.国民保健补救计划应对神经功能损害严重的婴儿，包括严重脑性麻痹者，采取照顾和赔偿补救措施，其他有关机构应考虑为无论何种原因神经功能严重受损和肢体残疾儿童，提供更方便的高品质但成本较低的设施。

    3.应在国家一级建立经营和管理国民保健救济计划之经济补偿费用的国家机构。

    4.经过一段合理时间后，经评估应考虑提高经济补偿标准，将这一计划扩展至一个更高的补偿门槛（monetary threshold）

    5.病人或其亲属有权选择通过诉讼追究或向国民保健计划申请救济。然而，病人接受该补偿计划后，将不能够对同一损害再诉至法院。

    6.对国民保健服务投诉事件进行分析检讨后，应及时设置新的诊疗护理标准。

    7.应向国民保健服务人员在投诉的沟通方面提供培训，内容包括从最初的投诉，到向病人和家属提供解释和调解等解决方案。

    8.应发展人身伤害（包括由医疗事故引起的）的有效康复服务（rehabilitationservices）。

    9.通过立法，防止医生的信息披露和道歉（disclosures and apology）被用于作为针对他们的诉讼证据。

    10.制定病人安全法，为报告给指定的病人安全机构的信息提供法律保护。

    11.开展对医疗责任制度替代方案的示范项目，促进病人的安全和透明，并为受伤的病人提供迅速补偿（swift compensation）

    12.鼓励调解和早期提供解决方案的持续发展。

    13.禁止私密和解（confidential settlements）和所谓的“保密条款”（gagclauses）。

    14.提倡由法院指定的独立专家证人，以减轻专家证人证词（expert witnesstestimony）的偏见。

    《病人安全法》和《国民保健服务申诉法案》第1、2、3、5、9、10、11条措施，显示出典型的医疗过失责任法社会化倾向，即以社会（立）法或人权法的理念、原则和方法对医疗过失责任法进行改造，谋求患者利益与医疗行业利益、个人利益与社会利益的调和，并将它们置于更高的位置上和更广阔的视野下考量，其意在于探讨如何在医疗领域全面实现侵权责任法应有的分配正义、威慑正义和矫正正义，不仅防范各类医疗过失，而且及时化解因各种原因产生的医疗伤害引发的社会矛盾，是有效提高医疗质量、提升病人安全可操作的法律方案。

    二、医疗过失责任法社会化改革的法理分析

    在法理上，医疗过失责任法社会化改革的内在动因，既源于它的私法本质，也源于健康权的组合权利性质。

    （一）医疗过失责任法的私法本质

    医疗过失责任法属于私法范畴。私法作为实现和保护私权的基本法律，其要旨是以私法自治为原则，通过保护法律上自由平等的个人自决的权利来实现和保护他们的人身权利和财产权利。私法为了实现自由竞争的社会秩序，所有的人，不论其先天差异和后天差别，不论其智力、体力、精力、经济实力和社会地位的区别，均被假定为拥有财产权、可自由签订合同、能参与竞争、能自我实现、保护其权利、捍卫其自由，并谋求自身利益最大化的理性人（Reasonable man）

    然而，现实生活中，私法实现和保护私权的实际程度，主要取决于个人先天和后天形成的诉求能力，包括个人的生理条件、教育背景、经济实力、社会地位、谈判和缔约能力等。尽管民商事代理制度一定程度上能满足诉求能力低者自我实现、自我保护的需求，但是，代理制度一方面受制于代理人与被代理人可能的利益冲突，另一方面同样受制于被代理人的经济实力和其他实力。因此，代理制度的存在也不能根本改变这种状况。

    因此，私法自治所追求的自由、平等，对于无自治能力和条件者是一种极度的嗜谈；对于自治能力弱者也无多大实际意义。于此情形，患病者、残障者、年老者、年幼者和失业者等社会弱势人群，在私法的秩序下，事实上处于极为不利地位，他们的健康权利和其他权利，需要国家组织社会力量，以体现一定社会政策的社会化保障制度，才能得到全面的尊重、保护和实现。

    应当说，发达国家医疗过失责任法社会化改革经历的两个发展阶段，均认识到侵权责任法的私法本质及其局限性，具体的改革措施和制度安排都是围绕如何预防和处理医疗伤害和其他病人安全事件，以全面地尊重、保护和实现不同人群的健康权利。

    （二）健康权是一种组合权利

    法治意义上的法律制度是为实现和保护某种权利而设立的，医疗过失责任法律制度不能例外。现代社会多元性的一个重要特征，就是承认人的权利的多样性，不仅承认人的民事权利，也承认人的社会权利和政治权利。[14][15]而公民健康权是一种组合权利，至少具有民事权利、社会权利二重属性，甚至还可能具有政治权利三重属性。这一观点的国际人权法见联合国经济、社会和文化权利委员会关于《经济、社会及文化权利国际公约》（International Covenant on Economic， Social and Cultural Rights）2000年第14号一般性意见[General Comment No. 14 （2000）]：

    “健康权包含自由和权利两方面的内容。自由包括控制自己健康和身体的权利，包含性与生殖自由，以及免受干预的权利，比如免受折磨和未经本人同意的治疗和实验的权利。与此相对照，权利包括为人们享受最高可能达到的健康水平机会均等地提供一种健康保护体系和制度。”[16]

    “健康权，正如《国际人权法案》所载，与其他人权密切相关，并依赖于其他人权的实现，包括食品权、住房权、工作权、（受）教育权、人的尊严权、生命权、不受歧视权、平等权、禁止酷刑权、隐私权，获得信息权，以及结社、集会和迁徙的自由。所有这些和其他（未予列明）的权利和自由都构成健康权不可或缺的组成部分。”[17]

    民事权利强调健康权首先是有关个人自由最重要的人身权，以排除第三人对个人体质和心理健康的不法侵害从而实现人身自由为目标，因而是一种消极权利。而社会权利主张健康权又是个人作为一定社会的成员所应享有的生存的权利。它要求政府在卫生领域和其他领域通过技术的、法律的、经济的、伦理的和行政的措施积极干预，最大限度地利用可获得的资源，为社会的全体成员无歧视地提供基本医疗卫生服务，以至少“满足最起码的和最低的基本水平的核心义务”，[18]是一种积极权利。至于政治权利，其意义，不仅强调政府要搞好与健康权实现和保护相关的公共服务，更强调政府要维护公民为实现和保护健康权而必须享有的民主参与和自由表达的权利。

    健康权的组合权利性质，也决定了医疗过失责任法在健康权的实现和保护方面一定程度上的力不从心。把医疗过失责任法的原理与社会（立）法的原理融合起来，通过对传统医疗过失责任法深刻的社会化改造，更有利于实现和保护作为组合权利的健康权。

    三、中国医疗过失责任法未来之预测

    中国医疗过失责任法未来发展，应当考虑新医改的政策目标和发展方向。为此，下文首先梳理《医改意见》有关医疗质量和病人安全的政策，进而与英美有关医疗质量和病人安全的法治化做法进行对比；在此基础之上，讨论中国医疗过失责任法的发展方向，并就建立“基本医疗卫生服务损害救济制度”进行论证。

    （一）《医改意见》有关医疗质量和病人安全政策的梳理

    《医改意见》要求“为群众提供安全、有效、方便、价廉的医疗卫生服务”。为实现提高医疗质量和提升病人安全的目标，《医改意见》指出要“提高医疗卫生运行效率、服务水平和质量”。改革方向包括：[19]

    1.建立高效规范的医药卫生机构运行机制。明确各类人员岗位职责，严格人员准入，加强绩效考核，建立能进能出的用人制度。

    2.转变基层医疗卫生机构运行机制。加强和完善内部管理，建立以服务质量为核心、以岗位责任与绩效为基础的考核和激励制度。

    3.建立规范的公立医院运行机制。公立医院要遵循公益性质和社会效益原则，坚持以病人为中心，优化服务流程，规范用药、检查和医疗行为。

    4.强化医疗卫生服务行为和质量监管，完善医疗卫生服务标准和质量评价体系，规范管理制度和工作流程，加快制定统一的疾病诊疗规范，健全医疗卫生服务质量监测网络。

    5.加强药品不良反应监测，建立药品安全预警和应急处置机制。落实药品生产质量管理规范，加强对高风险品种药品生产的监管。

    6.构建健康和谐的医患关系。完善医疗执业保险，开展医务社会工作，完善医疗纠纷处理机制，增进医患沟通。

    与美国《病人安全法》和英国《国民保健服务申诉法案》相比照，可知在医疗质量和病人安全领域，上述《医改意见》只是一个方向性安排，缺乏具体的可操作性强的政策措施。例如，《医改意见》提出“完善医疗卫生服务标准和质量评价体系，规范管理制度和工作流程”，“优化服务流程，规范用药、检查和医疗行为”，这种一般化的政策意见，无甚新意，对于提高医疗质量和提升病人安全无甚实意。

    相比之下，《国民保健服务申诉法案》则要求“对国民保健服务投诉事件进行分析检讨后，应及时设置新的诊疗护理标准”，而且，新的诊疗护理标准包括好的做法（good practice）和最佳做法（best practice）两类：前者由英国医学会（Medical Council）推行，后者由健康和临床优秀国家研究院（National Institute for Health and Clinical Excellence， NICE）引领和倡导。NICE引领和倡导的最佳做法，一定是在当时的经济和技术条件下，最安全、最有效、最方便、最价廉的医疗卫生服务。[20]由此可见，发达国家有关医疗质量和病人安全的法治化方案，对其卫生改革的推动更有力、有效、可操作。

    因此，为了确保我国新医改成功，我们必须重视研究，引进发达国家的卫生法律制度，推动中国医疗过失责任法深刻而坚实的社会化改革，逐步实现新医改由政策推进向法律推动的转变。

    （二）建立基本医疗卫生服务损害救济制度

    在法律制度建设方面，与发达国家医疗过失责任法的社会化改革进程相对比，中国《侵权责任法》有关医疗过失责任制度的安排，尽管某些方面确有亮点，如“推定医疗机构有过错”的规定。[21]然而，从总体上来讲，主要是对散见于我国原有法律、法规中的已有制度的梳理汇总，或者是宣示一些尽人皆知的规则。例如，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定（第54条），实为《民法通则》第106条第2款过错责任原则之承继；第55条关于实施手术、特殊检查、特殊治疗患者需知情同意的规定，[22]实为《执业医师法》、《医疗机构管理条例》和《医疗事故处理条例》相关规定之延伸；“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”之规定（第63条），不仅是原有医事法原则的重申，而且是在重复强调一些无须言明的医疗准则；第64条关于“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任”的规定，不仅只是一种宣示性的规定，而且，与第七章“医疗损害责任”的主题不符。总之，《侵权责任法》之医疗过失责任制度，没有提出一个能有效提高医疗质量、提升病人安全的法律方案，落后发达国家至少40年，显然缺乏新意。

    这种缺乏创新的立法，不能解决医疗实践中面临的由医疗质量和病人安全问题引发的社会矛盾。《侵权责任法》实施后接二连三、此起彼伏、越演越烈、不断升级的医闹暴力事件，医患关系中公知的“砍杀门”、“录音门”、“弃婴门”、“八毛门”事件，更是说明《侵权责任法》之医疗过失责任制度“英雄末路”。解决这些问题的关键，在于建立并不断完善基本医疗卫生制度，确保病人的权利在顶层制度设计上得到尊重、保护和实现。因此，严肃思考中国医疗过失责任法之未来，不仅是一个理论问题，它首先是一个事关社会稳定、和谐的社会管理问题。

    有鉴于此，中国医疗过失责任法的未来发展，应围绕并服务于基本医疗卫生制度的建设。为此，应反映新医改政策目标的要求，以社会法学思想引领我国医疗过失责任法社会化改革道路，对传统的私法机制进行检讨。具体做法，可考虑建立一种与我国（正在建设的）基本医疗卫生制度相适应的“基本医疗卫生服务损害救济制度”，用于对基本医疗卫生服务出现差错、损害时的系统补救，包括调查、补救治疗、康复和护理、解释和道歉，某些情况下的经济补偿，以及制度化的提高医疗质量、提升病人安全的措施。

    这一综合性的制度设计，应规定对医疗质量和病人安全投诉事件进行分析、检讨后：（1）鼓励调解和早期提供解决方案，为受伤的病人提供迅速补偿；（2）及时设置新的诊疗护理标准；（3）为医务人员在投诉的沟通方面提供培训，包括向病人和家属提供令人信服的解释和调解等解决方案；（4）鼓励医疗机构及其医务人员主动报告医疗质量和病人安全信息，并对报告行为提供法律保护；（5）明确“孰能无过”，对确有差错的医疗行为，鼓励信息披露和道歉，但应防止这种披露和道歉被用于作为针对医疗机构及其医务人员的诉讼证据；（6）在省、自辖市、自治区和有立法权的经济特区建立基本医疗卫生服务损害救济基金；（7）对神经功能损害严重的婴儿，包括严重脑性麻痹者，采取照顾和赔偿补救措施，其他有关机构应考虑为无论何种原因神经功能严重受损和肢体残疾儿童，提供方便、高品质但成本较低的设施；（8）为受到医疗损害的患者提供必要的康复服务；（9）每隔5年，根据物价的变动情况，调整一次医疗损害经济补偿标准；（10）……

    建立“基本医疗卫生服务损害救济制度”，并不是要废弃《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”的规定。相反，两者完全可以并行，但须规定接受“基本医疗卫生服务损害救济制度”处理的患者，不得再依《侵权责任法》行使损害赔偿请求权。

    以上设想，既有发达国家最新立法作为依据，又与我国建设基本医疗卫生制度的新医改战略安排相适应、相吻合。实施这样的设想，客观上要求突破中国法学界学科林立、各学科之间很少往来的做法，把相关学科整合起来，特别是把侵权责任法与社会（立）法整合起来，共同探讨中国医疗过失责任法律制度的未来发展方向和具体发展路径。

    四、结语

    发达国家医疗过失责任法的两轮改革提示我们，中国医疗过失责任法的未来发展，同样在于迈出坚实的社会化步伐，像美国《病人安全法》和英国《国民保健服务申诉条例》那样，以解决社会问题为要义，打出一套“组合权”：凡是可以解决社会问题的措施，都规定于一部社会（立）法之中，而不问某种法律措施是属于侵权责任法性质，还是社会法性质，或者其他什么法的性质。

    把医疗过失责任法的原理与社会（立）法的原理融合起来，通过对传统医疗过失责任法深刻的社会化改造，既有利于克服医疗过失责任法作为私法的局限性，以有利于尊重、实现和保护作为组合权利的健康权。

    我国建立和完善基本医疗卫生制度，需要相关的社会（立）法的支撑。反映在医疗质量和病人安全领域，需要建立“基本医疗卫生服务损害救济制度”，用于对基本医疗卫生服务出现差错、损害时的系统补救，包括调查、补救治疗、康复和护理、解释和道歉，某些情况下的经济补偿，以及制度化的提高医疗质量、提升病人安全的措施。

    “基本医疗卫生服务损害救济制度”与《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”的规定，两者完全可以并行，但立法上须做好衔接供患者选择。这可能代表中国医疗过失责任制度未来的发展方向。

文章来源：http://article.chinalawinfo.com