一、问题的提出

    违反强制性规定的合同效力问题，早在罗马法中就有详细的阐述，罗马法学家根据对违法行为不同的制裁方式，将强制性规定分为：（1）完全法律（lex perfecta）：指违反时行为无效的法律；（2）次完全法律（lex minus quam perfecta）：指违反时仅行为人受刑事制裁，但行为效力不受影响的法律；（3）不完全法律（lex imperfecta）：指违反时完全无制裁的法律；（4）最完全法律（lex plus quam perfecta）：指违反将受刑事制裁且行为归为无效的法律。[1]其后大陆法系国家多秉承罗马法传统，在民法中均有违反法律之契约不生效力的规定，并在实务中依法律规定的目的而定，行为并不一律因违法而无效。[2]可见违反强制性规定的合同效力问题源远流长，我国立法、司法受大陆法系国家法律传统的影响，对这一问题一直也给予了充分的关注。

    1981年颁布的《经济合同法》第7条规定，[3]违反法律和国家政策、计划的合同无效。1985年颁布的《涉外经济合同法》第7条规定，违反国家法律或社会公共利益的合同无效。1986年颁布的《民法通则》第58条第5项规定，违反法律和社会公共利益的民事行为无效。1987年颁布的《技术合同法》第21条第1款规定，违反法律法规或者损害国家利益、社会公共利益的技术合同无效。1993年修订后的《经济合同法》第7条第1款转而规定，违反法律、行政法规的合同无效。1999年颁布的《合同法》第52条第5项规定，违反法律行政法规的强制性规定的合同无效。

    通过以上这样一个立法的历史沿革，我们不难看出，我国关于违反强制性规定的合同效力问题的立法，逐渐从计划经济时期的计划政策“法力无边”，转变为越来越重视当事人的意思自治。立法者期望通过法律用语的转变，缩小国家公权力对于私法自治领域的干涉范围，减少法院据以认定合同无效的规范范围。这一过程大致经历了从法律、政策、计划一法律（广义的法律）一法律、法规一法律、行政法规一法律、行政法规的强制性规定的演变。可见立法者逐渐认识到合同自由的重要性，他们期望通过对“违法一无效”的“法”的限定来减少国家公权力对于私法自治领域的干涉。不得不说，这取得了一定的成效，但同时也存在很多问题。单纯依靠限缩“法律”所涵盖的范围，来处理违法合同效力问题的做法过于武断，标准也过于机械。[4]

    同样在立法上，我们看到，同一时期的司法解释如2005年8月起实施的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》[5]同2005年1月起实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，[6]对同属于违反资格方面的法律规定的合同赋予了截然相反的效力，这种司法解释上的自相矛盾，是由于立法者对判断违反强制性规定的合同效力的标准的认识不清造成的。

    下面的这一案例也引发了笔者的思考。湖南迅达公司诉厚玉信用社、陈满林确认合同无效纠纷案：[7]原告湖南迅达公司租赁厚玉信用社房屋，在租赁期间被告厚玉信用社将房屋转卖给被告陈满林，引发纠纷，原告诉请湖南省资兴市人民法院确认被告厚玉信用社与被告陈满林之间的房屋买卖合同无效。法院判决，原告诉讼请求中据以认定合同无效的《城市房地产管理法》第38条和《土地管理法》第63条，是行政管理性质的规定而非针对合同效力的强制性规定，因此，驳回原告的诉讼请求。在这里我们看到，人民法院虽然区分了行政管理性质的规定和针对合同效力的强制性规定，但对这一区分未进行任何论证，仅简单地将法律规定是否属于“强制性规定”作为判决理由写人判决书中，并对案件中被告方提出的原告非买卖合同当事人无权提出合同无效的请求的辩护理由，[8]未予答复。人民法院这种简单判断，并规避问题的做法实际上体现了法院对如何处理违反强制性规定的合同效力问题缺乏有效的判断方法，对其据以判决的《合同法》第52条第5项规定的功能定位不准。

    而从我国理论研究现状来看，我国学界也注意到了这一问题的重要性，开始立足于通过理论研究给司法实践提供帮助。特别是2003年之后，我国学者开始从新的立场出发，重新审视《合同法》第52条第5项的适用路径。这其中，学者解亘借鉴日本法的研究成果，为学界提出了是否所有违反强制性规定的合同都一律无效的问题，[9]使这一问题成为学界研究的热点。对于该问题的研究，学界主要集中在对如何界定《合同法》第52条第5项所指称之“强制性规定”上，产生了很多值得参考的对强制性规定类型化的标准[10]其中最具代表性的就是效力规定和纯粹管理规定的划分，[11]这一划分借鉴了台湾民法通说的标准，成为目前学界比较认可的分类方法。但是这一分类也存在很多问题，王利民教授针对这些问题对于这一分类也提出了自己的区分标准（将在后文中详细论述）。[12]类型化的研究方法固然有其适用上的便宜之处，但存在的问题也很多，于是有学者就另辟蹊径，从其他角度思考这一问题，比如韩世远教授与耿林博士从规范目的与解释适用的角度对解决这一问题展开思考，[13]其中尤以耿林博士的研究值得我们重视，他通过目的解释的方法，挖掘出强制性规定立法目的背后所欲保护之利益，同合同维持之利益进行比较，以得出何者更值得保护，从而得到解决违反强制性规定的合同效力问题的方法。这种思考路径无疑是更具有实践参考价值的。此外，学者黄忠在自己2010年发表的“违法合同的效力判定路径之辨识”一文中提出，应将《合同法》第52条第5项纳入《合同法》第52条第4项的射程中去，认为判断违法合同效力之关键在于对社会公共利益的发现与衡量上，这种“万法归一”的做法当然有其存在的理由，但将违法与损害社会公共利益的合同效力条款合并，会否使这一问题的判断标准更加抽象，而成为意识形态上的信念之争，这不得不带给人们疑虑。[14]还有学者提出，应当将违反强制性规定同违反公序良俗原则“一元化”，判断违反强制性规定的合同效力，应以判断该违法合同是否违反公序良俗以及违反的程度多少为标准。[15]以上这些研究各有所长却也各有不足，其中耿林博士和黄忠博士的研究可谓近年来我国学者对这一问题所进行的最深入最细致的研究，并且也取得了不少的有益成果。但是学界的研究同样存在不足之处，尤其在对如何给法官在具体个案裁判中，提供一个可靠的具有可操作性并能为社会大众所接受的方法这一问题，我国学者众说纷纭，莫衷一是。笔者认为对于解决违反强制性规定的合同效力问题的两种思路—“强制性规定”类型化工作和法解释工作，都尚需学者进行进一步的探讨。

    基于以上的分析，笔者认为现在最急需解决的问题是，如何给司法实践提供一个可行的判断违法合同效力的方法的问题。由于《合同法》第52条第5项，是我国民法体系中主要的违反强制性规定的合同效力条款。[16]因此笔者将以该条款为中心，建立在现有的理论研究成果的基础之上，通过比较研究、实证研究和分析论证，给解决违反强制性规定的合同效力问题，提供一个规范基础的同时，也给法官在判断违法合同的效力时提供一个相对具有可操作性的方法和标准。

    在开始研究之前，我们首先要解决一个问题，即如何界定强制性规定的概念。对于强制性规定，各国法上的表述并不一致，各国理论界对其的界定也不尽相同，对于该问题有很多学者进行了专门的研究，在这里限于篇幅限制，笔者就不再进行赘述。我国对强制性规定的称谓有：强行性规定、强制性规定，强制性规范等，还有学者根据台湾地区的通说将其表述为，强行法规定并以之与任意性规定并列，并在强行法规定之下区分强制性规定和禁止性规定，认为强制性规定是指法律规定当事人应为某种行为的规定；而禁止性规定是指法律禁止当事人为某种行为的规定。[17]在理论上这种分类殊无不可，但细看法律，我们会发现《合同法》第52条第5项的表述为：违反强制性规定的合同无效，如果根据该分类，那么这里的强制性规定将排除禁止性规定的适用，这显然大大限缩了《合同法》第52条第5项的适用范围，不符合立法目的。同时，我们看到根据台湾地区“民法”第71条“法律行为，违反强制或禁止规定者，无效”的表述，不难发现，在台湾地区“民法”中明确将强制性规定同禁止性规定并列，这构成了台湾学界将二者并列，并以强行法规定作为上位概念进行统御的立法基础，但在我国大陆，这种分类与法条表述不符，会造成司法实践中的概念混乱。因此，在这里笔者认为，根据我国的实际情况，应用强制性规定作为上位概念与任意性规定相并列，将其概念定义为，强制性规定是指与任意性规定相对应的，不依赖于当事人的意思表示，而必须一律适用的法律规定。下文的论述建立在这一定义的基础之上，并且由于本文是立足于我国法律来阐释违法合同的效力问题的，因此，除在比较法论述部分尊重各国原有称呼援用原称之外，其他一律以强制性规定统称之。

    二、我国立法、司法实践的现状评述

    （一）强制性规定效力位阶论

    1999年新统一《合同法》颁布以来，我国立法及司法实践就对违反强制性规定的合同效力问题做了新的有益探索，改变了三大合同法并行时期“交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。”[18]通过对比《民法通则》第58条第5项及《合同法》第52条第5项，我们发现《合同法》不但规定了只有违反“强制性规定”的合同才无效，并且将“强制性规定”限制在了“法律、行政法规”的范围内。其后，最高人民法院出台的《合同法解释（一）》第4条进一步明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”[19]这就将地方性法规以及行政规章排除在了《合同法》第52条第5项所规定的“强制性规定”范围之外，提高了人民法院据以认定合同无效的法律规范效力位阶，以期最大限度地保护当事人的合同自由，笔者将其称为“强制性规定效力位阶论”。[20]

    之后，最高人民法院又相继发布诸如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》等司法解释对效力位阶论进行呼应。[21]并且在原最高人民法院副院长黄松有答记者问中，他提出商品房买卖合同的登记备案问题的规定，属于行政管理部门对合同的管理措施，不应当是确认合同效力的必要条件。[22]从这里我们不难看出，我国司法机关已经认识到要区别出于行政管理目的的“强制性规定”对于合同效力的影响。

    在司法实践中法官也主要依据效力位阶论来确定合同效力。比如西安市商业银行诉健桥证券股份有限公司与西部信用担保有限公司合同纠纷案，[23]最高人民法院终审判决认定：原审法院认定双方资金拆借合同无效的主要依据是，中国人民银行发布的《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》和国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》的规定。中国人民银行《关于禁止银行资金违规流入股票市场的通知》在规范性文件效力位阶上属于行政规章，而根据《合同法解释（一）》第4条的规定，该通知为行政规章不能作为确认合同无效的依据。而国务院《金融违法行为处罚办法》，是关于金融机构违反国家有关金融管理的规定应当如何进行行政处罚的规定，该规定与合同效力没有关系。故不能依据该处罚办法的规定确认资金拆借合同无效。原审法院认定资金拆借合同内容违反国家金融法律法规的强制性规定，属无效合同的判决错误，应予纠正。在本案中，最高人民法院依据行政规章效力位阶低于“法律、行政法规”为由，而拒绝认定违反行政规章的合同无效，这显然体现了司法审判对“强制性规定效力位阶论”的遵循。可见效力位阶论已经成为我国目前立法及司法实践中所践行的，判断违反强制性规定的合同效力的主要标准。

    《合同法》的出台，确立了“强制性规定效力位阶论”，希望通过提高人民法院据以认定合同无效的法律规定的效力位阶，来减少国家公权力对于合同自由领域的不当干涉，充分尊重当事人的意思自治，这在当时的历史背景下是有重大的意义的，但是这一理论武断的用法律规定的效力位阶将法律分类，违反高效力位阶法律规定的合同一律认定无效，而低效力位阶法律则一律不予考虑的做法，是否有失偏颇、过犹不及，会否使我国司法实践关于这一问题的法律适用陷入新的泥沼，这些问题都不得不引起我们的关注。

    （二）对强制性规定效力位阶论的批判

    1.从比较法角度看，各国均无与我国相类似的立法例。《德国民法典》第134条规定：“除法律另有规定外，违反法律禁止的法律行为无效。”这其中的“法律”应当包括所有的法律规范，因为，根据德国《民法典实施法》第2条的规定，《德国民法典》上的法律是指一切法律规范，包括《德国民法典》里的法律规范。[24]这些法律主要有：法律、行政法规、自治法规、欧洲共同体法以及习惯规范。《日本民法典》在制定之初虽然也有主张不得以“府县令”来限制当事人的契约自由的“法律层次说”，但随着社会的发展这种学说逐渐被抛弃，末弘严太郎教授还明确指出：区分“命令”和“法律”，将“命令”排除在判断法律行为效力的标准之外是缺乏宪法上的依据的。[25]在英美法上，广义的违法（Illegality）也包括制定法上的不法（Statutory Illegality）、普通法上的不法（Common Law Illegality）和有悖公共政策（Public Policy）。[26]可见，各国立法都对“强制性规定”采广义的法律渊源说，[27]“强制性规定效力位阶论”显然并非国际通行的判断违法合同效力的标准。

    2.司法实践也未完全遵守效力位阶论的限制。比如，我国法院素来依据《贷款通则》（中国人民银行令[1996年2号]）第61条“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相融资业务”的规定，来认定企业之间拆借资金的合同无效。这里的《贷款通则》显然不是《合同法》第52条第5项所规定的“法律、行政法规”，人民法院的做法违反了“强制性规定效力位阶论”。再比如，中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》也不属于《合同法》第52条第5项规定的“法律、行政法规”的范畴，但最高人民法院却在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第6条中吸收了《境内机构对外担保管理办法》的有关规定，以司法解释吸收的方式认定违反《境内机构对外担保管理办法》的对外担保合同无效。但根据最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》，我们得知，司法解释是指国家最高司法机关对于司法工作中如何具体适用法律的问题所进行的解释，虽然具有相应的法律效力，但仍然有别于享有最高立法权的立法机关所制定的规范性法律文件。那么按照效力位阶论，司法解释显然就不属于《合同法》所规定的“强制性规定”的范畴，人民法院认定违反司法解释中的强制性规定的合同无效，这也违反了效力位阶论。

    在具体案件中我们看到，如任茂才诉杨光华合同纠纷案，[28]一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条的规定，[29]认定原被告的地基转让合同无效，终审法院又同样依据该解释认定该转让合同有效，而根据上文的论述我们知道司法解释不属于法定的“强制性规定”的范围，因此，显然这一判决不符合“强制性规定效力位阶论”的要求。同样，还有刘亮诉姚胜军合同纠纷案，[30]人民法院因原被告的房地产转让合同，违反了《河南省农村宅基地用地管理办法》第4条的规定，而判决该合同无效，显然《河南省农村宅基地用地管理办法》属于地方性法规，在效力位阶上低于“法律、行政法规”，那么本案中人民法院的做法同样也违反了“强制性规定效力位阶论”。人民法院在司法实践中之所以未能贯彻“强制性规定效力位阶论”是因为，在不存在法定的“强制性规定”时，人民法院显然不能以高位阶法律无规定为由而拒绝裁判，因此，此时人民法院只能适用地方性法规以及其他部门规章来进行判决，但是这种做法却又是违反法律规定的，这样，效力位阶论就导致司法实践落入了自相矛盾的境地。

    3.效力位阶论会造成对公共利益保护的缺失。社会公共利益并不仅仅存在于高效力位阶的“法律、行政法规”中，同时低效力位阶的“地方性法规、行政规章”也同样体现出公共利益，甚至很多关于特殊领域的公共利益的保护性规定，只能在行政规章或是地方性法规中予以规制。尤其在金融、涉外贸易、民族区域自治等领域，由于其行业的特殊性，或地区民族生活习惯的差异，高效力位阶法律无法将之囊括，而最高立法机关或者国务院只能授权相关机构或地方人民政府，对相应问题有区别的进行规定。但根据效力位阶理论，在判断合同效力时，对这些低效力位阶的法律规定不加考虑的予以排除，这就会导致很多需要通过判定合同无效来予以保护的公共利益难以得到保护，使法律规定无法发挥实际效用，国家对社会公众的管理目的无法实现，造成对社会公共利益保护的缺失。[31]

    4.效力位阶论会造成法官武断裁判。“强制性规定效力位阶论”会导致在司法实践中法官对于《合同法》第52条第5项的误读。造成法官在判定违反强制性规定的合同效力问题时，简单地判断该强制性规定是否是“法律、行政法规”所规定的“强制性规定”，若是则违反其规定的合同无效，若不是，则对该规定不加考虑，[32]在“法律、行政法规”没有规定的情况下，法官则考虑适用相关司法解释的规定，司法解释有规定的则违反其规定的合同无效，若无规定则合同有效。法官对于如何认定《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”、违反该规定的合同是否只能以无效来裁判，以及违反《合同法》第52条第5项规定之外的地方性法规和行政规章的合同效力问题，在判决书中都不加论证，这种武断的做法必然造成当事人之间利益的失衡，不利于立法目的的实现。

    关于违反《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”以外的法律规定的合同效力问题，有学者已经认识到无法依靠效力位阶论来解决，因此，有学者提出对于违反行政规章和地方性法规的合同，法院不得直接引用该规定，来认定合同无效，而应当依据《合同法》第52条第4项关于社会公共利益的规定来认定[33]同时王利民教授也对违反地方性法规和部门规章的合同效力问题作出了论述，他认为应当依据该地方性法规或部门规章是否存在上位法，上位法是否对其进行授权，以及该规定是否旨在保护国家和社会公共利益，来判断该违法合同的效力[34]他们的共同点是，都将公共利益引入到判断“强制性规定”的标准中来，但是我们必须看到，我国《合同法》第52条对于违反公共利益和违反强制性规定的合同是分别予以规定的，如果一个合同违反了公共利益，那么直接适用《合同法》第52条第4项即可，实无必要再适用第5项的规定。

    根据以上论述我们不难看出，我国立法、司法实践中通行的“强制性规定效力位阶理论”存在很多缺漏，以它来判断违反强制性规定的合同效力，会使当事人之间利益失衡，法律规定的立法目的落空，可见我国目前所通行的方法不足以解决实践中的问题。笔者认为，要解决我国关于违反强制性规定的合同效力问题，主要应考虑以下几个方面：（1）违反强制性规定的合同效力条款的功能定位问题；（2）如何认定《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”问题；（3）判定合同效力是否因违反“强制性规定”而受影响的问题；（4）判定应赋予违反强制性规定的合同以何种效力的问题。因此，为了弄清违反强制性规定的合同效力问题，为我国司法实践提供帮助，笔者将在下文中针对以上几个问题着重展开论述。

    三、违反强制性规定的合同效力条款之功能定位

    （一）基本功能

    基于18世纪欧洲自由主义者将社会同国家分离的社会模式，在过去的很长一段时间里“私法自治”同“国家强制”是完全分离的。公法规范的是国家与人民的关系，而私法规范的是人民与人民的关系，它们相互区别各成体系。[35]但近代以来，随着生产力飞跃式的发展，社会贫富差距加大，社会越来越强调国家作为“调控者”的角色，要求国家修正私法自治，重新调整公私法之间的关系。因此，在私法中预设条款，为公法调整私法创造途径就成为必然的选择。而《合同法》第52条第5项作为违反强制性规定的合同效力条款，就担当起了这样一个重要角色。

    《合同法》第52条第5项将人民法院据以认定合同效力的规范描述为“法律、行政法规的强制性规定”，这就意味着某项具体的法律规范，只要属于“法律、行政法规的强制性规定”的范围，就可以借助该条款进入私法领域，影响私法行为的效力。这里的强制性规定实质上体现了国家对于私法行为的态度和规制，是国家公权力对于私法自治的限制。在当今“私法公法化”、“公法私法化”，公私法完全分立已无现实可能的社会条件下，公法急需一个途径进入私法领域，对私法秩序进行规制，而违反强制性规定的合同效力条款，恰恰给公法提供了这样的途径，使国家公权力能够介入并干预私行为，贯彻和落实国家经济政策。同时从比较法上来看，与我国《合同法》第52条第5项规定最相类似的《德国民法典》第134条也“具有一项不容忽视的功能，就是提供了一条使公法规范‘进入’私法领域的管道。”[36]由此可见，连接公法和私法的桥梁是《合同法》第52条第5项的基本功能。在这一功能下，解决违反强制性规定的合同效力问题，实质上就变成一个判断国家公权力能够在多大程度上介入私法自治、干涉私法行为的价值判断问题。

    而公法该如何通过该桥梁进入私法领域，就涉及对于《合同法》第52条第5项的技术功能定位问题，因此，我们下面将探讨作为我国主要的违反强制性规定的合同效力条款—《合同法》第52条第5项，到底具有何种技术功能。

    （二）技术功能

    我国《合同法》第52条第5项的规定与《德国民法典》第134条和台湾地区“民法”第71条的规定最为类似，关于公法规范该如何通过《合同法》第52条第5项介入私法领域，德国民法学者对于《德国民法典》第134条之技术功能的探讨颇具借鉴意义。

    德国民法上关于这一问题主要有三种学说。

    1.解释规则（Auslegungsregel）

    此说以Canaris教授为代表，他将《德国民法典》第134条定性为解释规则，强调该法规对于违法行为的效力赋予部分，即违反禁止规定的法律行为，除法律另有规定外，应认定为无效，且原则上为绝对无效。[37]他认为第134条体现了这样一个原则，即国家的干预、规制所代表的“公益”，绝对的优先于私法自治所代表的“私益”。日本大审法院的早期判例就践行了这一理论，认定违反强制性规定的法律行为一律无效，这种“公益绝对”的理论必然导致公法过分介入私法领域，严重侵犯私法自治，有损当事人之间的利益公平。诚如末弘严太郎教授在批评日本大审院早期判例时所指出的那样：“（那个时期的）判例从尊重公益的立场出发，决定私法行为的效力（无效），几乎不考虑当事人间的利益平衡问题。但私法审判的本来任务，就是公正地处理当事人之间的利益关系。不对公益和当事人利益进行比较衡量，或者公益价值并不巨大，仍对私益上的不公正置若罔闻，一心专注于对公益的维护，不能不说已全然忘记了私法审判的精神。”[38]可见该说在处理“公益”和“私益”的关系上存在重大的缺漏。且该说主张《德国民法典》第134条主要的功能仅在于对违反强制性规定的合同效力的解释，认为“有疑义时”则原则上无效，可见该说只看到了违反法律规定的合同效力条款功能的一个方面，而不足以概括效力条款的整个功能。

    2.引致规范（Verweisungsnorm）

    该说以Flume教授为代表，他认为《德国民法典》第134条“事实上没说明什么”，不具备独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，而是单纯引致到某一具体规范，法官则需从具体的禁止规范目的出发，去认定该违反行为的效力。[39]从客观上来讲，“引致规范说”注意到了违反强制性规定合同效力条款的连接公法、私法的桥梁作用，并且，没有像“解释规则说”那样认定违法行为一律无效，从这一点上来说它是具有相当的意义的。但是，我们必须看到，那些已明确规定了违法行为效力的强制性规定，其实已无适用违反强制性规定的合同效力条款之必要，反而，恰恰是那些没有明确规定违反行为后果的强制性规定，需要用到效力条款。那么当规范没有明确规定违法行为效果，也无法从其他相关的规定中推导出某种效果时，单纯的引致条款其实起不到任何实际作用，对法官的司法实践也实无助益。

    3.概括条款（Generalklausel）

    此说以Westphal教授为代表，他虽然与Canaris教授一样肯定公益的优先性，但认为，在技术上对法律行为是否构成对禁止性规定的违反，尚需法官超越个别立法者，进行独立的价值判断，从而使公法与私法之间得到更精致的配合。因此，第134条并非单纯的引致规范，其操作的复杂性亦远超单纯的解释规则，而为具有对法官授权性质的、需要价值补充的概括条款。[40]笔者认为“概括条款说”最主要的意义在于，确认法律行为“违反”法律是一个需要法官进行价值判断的过程。违反强制性规定的合同效力条款，其实是为违法合同的效果预设了一个一般性规定—违法即无效。但是，又并非所有的违反都构成绝对无效的后果，那么什么是强制性规定的合同效力条款所规定的“强制性规定”，合同效力是否因违反而受影响，违反的后果如何，就需要法官在“强制性规定”所要保护的法益，同当事人的法律行为所体现的法益之间进行价值衡量，以确保当事人意思自治的充分实现，并保证国家经济政策的落实。同时，从我国《合同法》第52条第5项条文的表述中来看，“强制性规定”作为该条款的法定构成要件，实际上是对一种规范类型的描述，而非概念。拉伦茨教授指出，概念的内涵和外延透过其定义的各种要素被最终的确定，因此只需借助于逻辑程序，将待定的案件事实直接“涵摄”于该概念，即可适用。而类型则并未借不可或缺的要素被最终的确定，而仅是个别特征所集合的整体形象。[41]因此，对于“强制性规定”这一类型的适用，法官必须依照具体规定的意旨，进行价值判断，这一判断过程不是“逻辑上必然”的推论，而是一些可以理解并（在一定范围内）有信服力的思想步骤。只有这样才能在具体案件适用中，将何为“强制性规定”，合同效力是否因违反其而受影响，以及违反后的后果确定下来。从这一点来看概括条款的功能定位就更为合理。

    “概括条款说”是德国学界就这一问题的通说，笔者认为这一理论，也应为我国民法所接纳。将违反强制性规定的合同效力条款认定为是对法官进行独立价值衡量的概括授权条款，有利于平衡国家强制与私法自治之间的关系，有利于法律目的的实现，也有利于实现当事人之间的利益均衡。同时，将立法目的作为法官价值衡量的重要标准，进而排斥法律规范的效力位阶在适用法律时的绝对性，有利于避免司法实践陷入“无法可依”而必须“违法”的适用低效力位阶法律的尴尬局面，有利于更好地解决我国关于违反强制性规定的合同效力问题。

    通过上文的分析我们看到，违反强制性规定的合同效力条款具有沟通公法与私法的基本功能，同时也是授权法官进行独立价值衡量的概括授权条款，在这样的功能之下就要求法官判别具体规定的立法目的来进行价值衡量，而这也是本文解决问题的基本思路，将贯彻文章的始终。只有将《合同法》第52条第5项作为沟通公私法桥梁的概括授权条款，法官在具体适用的过程中进行独立价值判断才有了法律支撑，因此只有在对效力条款进行准确的功能定位之后，本文的研究才能继续。在对违反强制性规定的合同效力条款进行功能定位后，笔者将在下一部分展开讨论关于《合同法》第52条第5项所规定的“强制性规定”该如何认定的问题。

    四、“强制性规定”的认定

    （一）通过规范分类认定强制性规定

    要解决如何认定具体法规是否属于《合同法》第52条第5项所规定的“强制性规定”，我国学者大多数倾向于对强制性规定进行类型化研究，期望通过类型化为司法实践中认定是否属于法定“强制性规定”提供帮助。接下来我们就来探讨一下学界对于“强制性规定”所提供的几种主要分类。

    1.效力规定与纯粹管理规定（单纯取缔规定）

    这种分类是以某具体规定是否对私法上行为的效力产生影响为标准而进行的划分。该划分主要依据的是台湾民法通说的做法，史尚宽教授提出：应将强行法区分为效力规定和取缔规定，其中，效力规定以否认法律行为的法律效力为目的；取缔规定以禁止某种法律行为为目的。从而违反效力规定的法律行为无效，而违反取缔规定的，法律行为则未必无效。[42]据此理论，我国学者提出，效力规定是指对违反强制性规定的法律行为所欲实现的法律效果以私法的方式予以制裁的规定。纯粹管理规范，[43]是指对于违反强制性规定的法律行为的效果不进行私法制裁的规定（但并不排除可能受到刑事或行政制裁的后果）。[44]

    最高人民法院发布的《合同法解释（二）》第14条就明确指出：“《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”该司法解释期望通过效力性强制性规定的确立，来帮助法官认定法律所指称的“强制性规定”。但是这一区分实际上对司法实践的指导意义不大，因为其并未提出具有实践价值的区分标准。在判案过程中法官无法预先得知违法行为的效果，那么也就无法预知何为效力规定，因此，效力规定对法官认定“强制性规定”的指导意义就完全丧失了。对于这一分类王利民教授提出了自己的判断标准，他认为应当根据合同有效后是只损害当事人利益，还是会同时损害国家利益、社会公共利益为标准，法律明定违反无效的，或者违反后合同有效会同时损害国家或社会公共利益的规定为效力性强制性规定。[45]但是，在实践中法律明确规定违反无效的强制性规定毕竟较少，而多数规定为并无明确法律后果之规定（同时恰恰是这类规定才需要适用违反强制性规定的合同效力条款），并且，对于效力规定的认定，以国家利益和社会公共利益为标准来判断，固然便宜，但是我们同样应当认识到，《合同法》第52条第4项明确规律定了“损害社会公共利益的合同无效”。那么我们何不直接适用该规定，而要转而适用《合同法》第52条第5项的规定呢？可见这一划分标准也不具有实际可操作性。

    对于效力规定与纯粹管理规定的分类，以违法行为的效果为标准进行划分，似乎存在以问答问，倒果为因，循环论证之嫌。因为无法在事先预知违反后的行为效果，法官很难在实践中根据效力性强制性规定，来认定何为《合同法》第52条第5项所规定的“强制性规定”，因此，最高人民法院不得不在2009年7月发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中要求各地法院：“应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。”可见最高人民法院也意识到对于效力规定与纯粹管理规定的划分，对司法实践的指导意义不大。我国学者也逐渐认识到，不是违反了效力规定才无效，而是导致合同无效的规定才被称为效力规定，因此，效力规定是判断的结果而不是判断的原因，[46]也就更加无法作为判断的标准。笔者认为，该项分类的主要作用仅在于，有利于学术研究的表述方便而已。

    2.意思表示上的强制性规定与事实行为上的强制性规定

    这是根据强制性规定所调整的对象的不同为区分标准所进行的划分。意思表示上的强制性规定是指以行为人私法上的意思表示行为，为调整对象的强制性规定；事实行为上的强制性规定是指以行为人私法上的基于意思表示而产生的事实行为，为调整对象的强制性规定。意思表示上的强制性规定主要包括：行为人不得订立某种合同的强制性规定；行为人不得以合同损害特定当事人的利益的强制性规定和对行为人合同生效设置某种权限限制的强制性规定等。而事实行为上的强制性规定则包括：针对合同履行行为的强制性规定；针对合同标的物的强制性规定；针对合同目的的强制性规定和针对合同履行的周围情事（时间、地点等）的强制性规定。

    这一分类是有显著意义的，一般我们认为意思表示上的强制性规定通常会对当事人的合同效力产生影响，而事实行为上的强制性规定则通常不会对当事人的合同效力产生影响。[47]因此，似乎人们可以根据这一分类认定，意思表示上的强制性规定属于《合同法》第52条第5项所规定的“强制性规定”，而事实行为上的强制性规定则非《合同法》第52条第5项所规定的“强制性规定”。但是事实真的如此简单吗？我们应当看到，在意思表示上的强制性规定中针对合同生效要件所设定的规定，属于德国民法中的处分界限规定，这类规定的目的并非为阻止某类法律行为的实施，而在于希望通过对某类法律行为实施的可能性在范围上进行一般的限制，从而更好地引导这些法律行为。[48]对处分界限规定的违反使法律行为不生效力而非为无效。可见这类强制性规定并不属于法定的“强制性规定”。而同样在事实行为上的强制性规定中，如对合同履行行为的强制性规定，就应当属于法定的“强制性规定”。因此，我们不能武断地认定意思表示上的强制性规定是《合同法》第52条第5项所规定的“强制性规定”，而事实行为上的强制性规定则非该条规定之“强制性规定”。也就是说，我们很难通过这种分类来认定具体的强制性规定是否属于《合同法》第52条第5项所规定的“强制性规定”，该分类虽然对于我们认识不同的强制性规定的不同特征有显著的意义，但是也很难说这种分类对司法实践具有真正的指导意义。

    3.民法内的强制性规定和民法外的强制性规定

    民法内的强制性规定，是指在民法体系内为了维护平等主体间的利益平衡和一定的社会秩序而设立的强制性规定。[49]民法外的强制性规定，是指那些除民法内的强制性规定以外的强制性规定，主要包括宪法、刑法、行政法上的强制性规定。这一划分是具有显著的意义的。首先，让我们明确了民法规范与公法规范具有不同的特点；其次，也有学者认为该区分使我们得以认定只有民法外的强制性规定才是《合同法》第52条第5项所指称的“强制性规定”。对于第一点意义笔者并无疑义，但对于第二点笔者却不认同，笔者认为民法内也存在法律所规定的“强制性规定”，比如《合同法》第40条、第43条、第214条、第272条等都应当属于该规定的范围。

    这一划分是时下理论界讨论的热门话题，但由于该划分过于宏观，相对标准甚至名称都不甚明确，我们不能对它在具体的案件操作上的作用抱有太大的幻想，虽然它的理论意义不容置疑，但似乎也很难给司法工作者提供一个认定“强制性规定”的明确标准。

    4.对一方的强制性规定和对双方的强制性规定

    这一分类是以强制性规定所规制的行为人的范围为标准所进行的划分。这类划分总是针对双方民事行为来进行的。所谓对一方的强制性规定，是指法律禁止的是合同一方当事人的行为的规定。而对双方的强制性规定则，是指法律禁止的是合同双方当事人的行为的规定。[50]

    这类区分的意义在于，一般情况下，对于一方当事人的强制并不导致合同无效，也就是说对于一方的强制的法律规定，法官在判定合同无效时可以对其不加考虑。这在司法实践中是有一定指导意义的。但是由于其分类局限于双方法律行为，且对一方的强制并不必然不致合同无效，而对于双方的强制也并不必然导致合同无效，因此，该分类对司法实践的指导意义也是有限的。

    除上述分类外还存在：广义的强制性规定与狭义的强制性规定；绝对强制性规定和相对强制性规定以及纯粹涉及公权关系的强制性规定，既涉及公权关系又涉及私权关系的强制性规定和只涉及私权关系的强制性规定等划分。可以看出，我国学者在对“强制性规定”进行类型化的研究工作中取得了不小的成果，但这些类型化的划分似乎都存在这样或那样的缺陷，无法真正成为指导司法实践认定“强制性规定”的标准，我们在期待真正具有指导意义的划分作出的同时，也需要从其他方面来探讨一下如何认定《合同法》第52条第5项所规定的“强制性规定”。下文中笔者将主要从法解释学的角度展开论述。

    （二）通过文义解释认定强制性规定

    所谓的文义解释，是指按照法律条文所使用的用语的字面意思和通常的使用方式进行的解释，它是整个法解释的基础。[51]《合同法》第52条第5项包括构成其描述的法律事实的构成要件和法律赋予该种事实的法律效果，这是一种说明性法条。而这类说明性法条的意义在于“当构成要件所描述的案件事实存在，法定效果即应发生，即应适用于该具体事件。”[52]而这种效果又要通过一定的词语表达出来，这类词语我们将之称为“模态虚词”，它通常用于表达立法者的某种“适用命令”。我们说，强制性规定是指与任意性规定相对应的，不依赖于当事人的意思表示，而必须一律适用的法律规定。这种一律适用的适用命令就必须通过一定的模态虚词来进行表达，通常这类模态虚词包括：“可以”、“应当”、“不得”、“必须”和“禁止”，因此我们希望通过对这类模态虚词的理解和分类，来帮助法官认定“强制性规定”。

    第一，“可以”一词的含义在这五个模态虚词中是最明确的，它表达一种许可和授权的意思，其本身就包含了“可以不”的内涵，因此不存在违反，一般用于任意性规定；第二，“应当”表示理应如此，常指义务或责任，带有命令意味，表现的是法律要求人们为一定的行为；第三，“必须”一般为表达一种“情理上的必要”，其语气的强烈程度较“应当”更甚，通常出现于公法规范，但实际上其内涵与“应当”相仿；第四，“不得”和“禁止”，在法律用语中的功能几乎相同，主要表现了法律对当事人不为一定行为的要求，常见于刑法、行政法等公法规范，通常是人们认为的“强制性规定”的标志。基于以上分析我们可以这样认为，“可以”一般作为任意性规范的标志，而“不得”、“禁止”等词语，一般可作为强制性规定的标志，进而，法官在认定何为《合同法》第52条第5项规定的强制性规定时，在一定的程度上，可以依靠这些模态虚词来进行判断。

    但同时我们也应当认识到，“可以”、“应当”、“不得”、“必须”、“禁止”，不能作为我们精确判断“强制性规定”的标准。比如《物权法》第89条规定：“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”这里的规定就采用了“不得”这一模态虚词，按字面解释，我们就可以认定该规定为《合同法》第52条第5项所规定的强制性规定。但在这里，当事人显然可以通过设立地役权合同的方式排除该规定的适用，那么该规定就不是强制性规定了。同样《合同法》第10条还规定“合同应当采书面形式”，但实际上《合同法》通过第36条、第37条的规定承认了未采书面形式的合同，那么这里的“应当”也就仅表达一种提倡的意义，而非强制适用的命令了，因此该条也非“强制性规定”。并且，通常一个词语往往具有多重意思，在不同的语言环境中表达的意思也不同。在依照模态虚词认定不同的法律规定时，我们就遇到了施拉依马赫所提出的“解释学循环问题”，即对文本的理解必须从文本的局部开始，但对局部的理解又只能建立在把握整体的基础上才能实现。[53]因此，依靠对单独模态虚词进行文义解释，来认定强制性规定存在很大的不确定性。最后由于我国法律用语在使用上存在不规范性，这也为我们依靠文义解释来认定强制性规定带来了更大的难度。

    文义解释在这里对我们认定强制性规定的最大的帮助在于，在大多数情况下，能将使用“可以”这一模态虚词的法律规定排除于“强制性规定”的涵盖范围之外，而至于使用了其他模态虚词的法律规范，我们就很难通过文义解释的方法认定其是否属于“强制性规定”。史尚宽先生就曾指出，在我国民法，认定何者为强制性规定，不能全依条文以决定，而应依条文规定之目的以定之。[54]因此，这里就需要我们引入第二种解释方法，即目的解释。

    （三）通过目的解释认定强制性规定

    所谓目的解释是指以法律规定的目的为依据，阐释法律问题的法律解释方法。德国学者耶林（Rudolf von Jhering 1816~1892）在其《法的目的》一书中，称目的为法律解释的最高准则。[55]在文义解释遇到困难，难以认定“强制性规定”的情况下，目的解释就显得尤为必要。正如王泽鉴教授所言，“任何法律规定均有其立法之目的，解释法律应以贯彻立法目的为基本任务。因此，任何人在解释法律时，都需考虑一个基本问题：为何设立该规定，其立法的目的何在？阐明法律疑问之钥匙，在于对立法旨趣的探求。”[56]强制性规定意在排除当事人的意思自治而必须加以适用，因此，在认定具体的强制性规定时，就必须判断该规定的立法目的，确认其是否旨在强制当事人适用之。同时《合同法》第52条第5项对违反“强制性规定”的合同赋予了无效的法律后果，那么在认定具体规范是否属于法定“强制性规定”时，就必须通过立法目的，得出该规定所欲保护之公益，以该公益同合同自由所体现的当事人之私益相比较，确定某项具体规定为“强制性规定”，是否有益于立法目的的实现，进而比较何种立法目的背后之法益更值得保护，从而判断出该具体规定是否为《合同法》第52条第5项所欲概括之“强制性规定”。

    同时正如拉伦茨教授所言，“规范环境的演变可以导致迄今标准的规范意义的转变……（并）整个法秩序结构的演变也可以造成法律解释的转变”。[57]因此，在进行目的解释时，应当兼用主观解释和客观解释的方法，既要考虑立法者在制定法律时在主观上所欲实现之目的，也要考虑在现有的社会法律秩序下该规定应有的客观之目的。并且在解释单独的法律规定时，要全盘考虑法律整体的立法目的，对单独的法律规范目的之解释不得与法律整体之目的相违背。因此在认定“强制性规定”时，就要求解释者即通盘考虑法律之整体目的和立法者的立法初衷，又要建立在现有的社会条件基础之上，考虑新的社会环境赋予法律的新的目的，充分实现目的解释维护法律秩序的体系性、安定性，并贯彻立法目的的功能。只有这样才能通过目的解释的方法判断出具体的法律规定是否是《合同法》第52条第5项的立法者所欲涵盖之“强制性规定”。

    在认定强制性规定时，通过类型化的方式帮助法官区分各种不同的强制性规定，进而采用文义解释的方式帮助我们排除适用“可以”这一模态虚词的具体规范，然后再运用目的解释的方法使我们判断出何为法定之“强制性规定”，这是笔者认为，在认定何为《合同法》第52条第5项所规定之“强制性规定”时最具可操作性的判别方法。在认定了强制性规定后，接下来，我们就要进一步探讨当事人的合同效力是否因违反“强制性规定”而受影响以及受影响后应赋予合同怎样的效力的问题。

    五、强制性规定与合同效力关系的判定

    （一）判定合同效力是否因违反强制性规定而受影响

    1.参考“规范目的说”来进行判定

    德国法在判断合同效力是否因违反强制性规定而受影响时，其理论及实务界主要产生了以下几种学说，即规范性质说（Normcharaktertheorie）、规范重心说（Norm-bezugstheorie）、规范对象说（Normrichtungstheorie）和规范目的说（Normzweckth-eorie），其中尤以规范目的说为德国现行之通说。规范目的说是指在判断合同效力是否因违反强制性规定而受影响时，要以强制性规定的目的而定，如使其有效会与强制性规定的目的相违背，则否定其效力。[58]规范目的说与笔者通过判定法律规定之目的，进行利益衡量来解决问题的思路相一致，于此处宜可借鉴，因此，在判定合同效力是否因违反强制性规定而受影响时，应当参考规范目的说，以强制性规定之目的为依据来进行。但是规范目的说也同样存在问题，尤其是在强制性规定是否存在否定合同效力的目的不明确时，在具体判定的操作标准上存在模糊之处，同时依规范目的说，如何防止公法的过分扩张，并且应当在判定合同效力是否受影响时，遵循什么样的原则更为合理和公平等方面，也都需要我们进行进一步的探讨。

    2.运用比例原则来进行判定

    在前文中我们已经论述了，违反法律强制性规定的合同效力条款为授权法官进行独立价值补充的概括条款。同时我们也了解到在判定合同效力是否受影响时，要参考规范目的说的判定思路，即以法律规定的目的为裁判依据。在有了大致的指导方向之后，在这里，我们就面临一个如何给法官进行价值补充，判断合同效力是否因违反“强制性规定”而受影响，提供一个相对明确的具体标准的问题。对于这一问题，日本学者山本敬三所提出的标准值得我们借鉴。他将法官根据该概括条款进行价值补充的工作称为“法形成”，并且依据私权为主，公权为辅，法无明文规定即自由的原则，他强调此种“法形成”不应使国家公权力过分的介入私法领域，因此他借用了起源于德国行政法的“比例原则”，来规范法官的“法形成”工作。[59]

    违反强制性规定的合同效力问题，实质上是一个国家公权力应在多大的限度内干涉私法自由的问题，也就涉及国家公权力行使的“正当性证成”问题。[60]在违反强制性规定的合同效力问题中，法官如何在国家公权力所追求的公共利益与私法自治所体现的私人权利间进行取舍，如何公正的判定强制性规定与合同效力的关系，就需要依据比例原则来进行裁判，而这种判决主要通过以下三个具体的原则来实现：（1）必要性原则（erforderlichkeit），必须证明对当事人合同效力的评价，是实现强制性规定所欲实现之目的的必要手段，也就是说在实现同一规范目的有数个可行的手段时，应选择对公民权利伤害最小的手段，以达到目的为已足，超过的则为不必要，因此又称为“最小伤害原则”（即手段对于目的的必要性）；（2）适合性原则（geeignetheit），必须证明对当事人合同效力的评价，有助于法律目的的实现，对目的的实现没有任何作用的手段将不应被采用，但手段有助于实现部分目的的，也不被认为是对该原则的违反，[61]这一原则又被称为“合目的性原则”（即手段对于目的而言是适合的）；（3）均衡性原则（proportionalitat），必须证明通过对当事人合同效力的评价所欲实现的目的，应具有使该评价正当化的充分重要性，也就是说对当事人合同效力进行评价所付出的成本，与该评价实现的规范目的所获得的收益是呈比例的，该原则也被称为“狭义的比例原则”（即手段与目的的均衡性）。上述原则正如拉伦茨教授所说的那样“是一种实质的指导法官具体化法规范的法原则，其直接源自正义”。[62]

    我们举一个例子来说明具体在个案中如何适用该原则。如《民法通则》第41条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”该法条设立的目的是为了保护市场交易安全，同时方便行政部门对企业法人进行管理，那么此时如果超出经营范围订立合同，违反该条规定，法院是否能据以认定合同无效呢？在这里我们看到，显然这是不行的。按照比例原则不难看出，此时如果对该合同效力进行否定评价，对维护市场交易安全，方便政府管理的立法目的实现是不必要的，同时也是不适合的。因为在这里，企业法人超出经营范围同第三人订立合同已经形成了现实的交易关系，而超出经营范围的企业法人如果能适当的完成合同所规定的义务，又不损害相对方的利益的话，那么此时否定该合同关系，对市场交易安全的侵害实际较超出经营范围订立合同更大，对任何超出经营范围的合同都为否定评价，就使所有的交易都处于可能的不稳定状态，加重了交易当事人的负担，也不利于政府对市场进行有效管理。并且，单纯以行政管理目的干预当事人订立合同的自由，这种立法目的背后所体现的利益，也不足以支撑违反当事人意思自治的行为的正当性，可以说此时付出的成本将大于获得的收益，因此，如果此时对该合同效力进行否定评价，从比例原则出发，也是不均衡的。基于此，通过比例原则，笔者认为合同效力不因违反《民法通则》第41条的强制性规定而受影响。同时我们应当看到，在这一判断过程中法官具有很大的自由裁量空间，可能会出现其自为评价的情况，这就需要要求法官对整个判决证成过程负担证明责任。也就是说，法官应当遵循比例原则之下的三项原则进行个案的法益权衡作业，对每一项原则的践行和贯彻，都意味着法官必须对其所支持的某种主张或者判断承担举出合理的理由并予以证立的责任。[63]只有这样才能避免法官自为评价，保证司法裁判的公正、合理。[64]

    3.运用公序良俗原则来进行判定

    所谓“公序良俗”是“公共秩序”与“善良风俗”的统称，而“公序良俗原则”是指基于社会公共利益秩序与一般道德观念所形成的法原则。在我国关于公序良俗的称谓有很多，而《民法通则》第6条、第7条、第55条第3项、第58条第5、6项同《合同法》第7条、第52条第4项，是关于相当于公序良俗原则的规定。[65]而同时，通过这些条文的表述我们也不难看到，在我国民法中关于违反公序良俗原则与违反强制性规定是分别进行规定的（多采用“或者”、“和”将其并列，或在同一条文中用不同款项分别予以规定）。因此，从我国的立法例来看，我国坚持的是违反强制性规定与违反公序良俗原则二元化的立场，[66]同我国一样坚持这种立场的还有德国和日本。在这些国家中对违法与违反公序良俗的法律行为效力是分别予以判断的，但是，近年来随着实务的发展，德国和日本民法对这一问题的态度都发生了转变。自20世纪80年代以来，德国联邦法院对于违反禁止性规定的合同效力的判决，越来越昭示出这样一种态度，即法律行为违反那些“不具有强烈伦理基础”的规范时，应尽量避免使其产生无效的法律后果。[67]可见德国民法正逐渐将公序良俗原则作为考虑因素，纳入对违反强制性规定的法律行为的效力判断中。同样日本学者根据其判例也提出，将公序良俗原则作为附加于违反强行法规之行为无效的根据的“附加要件说”。[68]日本学者山本敬三教授还从宪法的角度出发，将以强制性规定为基础的公序良俗称为“法令型公序良俗”，而将不以强制性规定为基础的公序良俗称为“裁判型公序良俗”。[69]可见日本在其司法实践和学说上，都已将公序良俗原则纳入了违反强制性规定的合同效力判断标准之中。近年来我国有些学者也逐渐认识到了公序良俗原则对判断违反强制性规定的合同效力的作用，其指出，我国违反强制性规定的行为效力理论的发展，估计将要取决于公序良俗理论的发展。[70]

    对于违反强制性规定同违反公序良俗原则的关系，笔者认为还是应当坚持二元化的立场，毕竟它们二者之间在具体法律规定以及具体判断标准上都有很大的差别。但是笔者同时认为，我国法律有必要将公序良俗原则引入到对于强制性规定与合同效力关系的判定过程中来。因为，目前我国学者所致力于的，对“强制性规定”类型化的研究，很难得出一个既具有实践可操作性，又具有完全的周延性的理论，因此，为了弥补这种不足，在法官难以通过现有手段判断违法合同的效力时，就可以考虑公序良俗原则，即如德国判例那样，对于违反不具有公序良俗性质的强制性规定的合同，法院应尽量不使其为无效。[71]虽然笔者并不赞同国内有些学者，将违反强制性规定同违反公序良俗原则一元化的观点，[72]但是笔者认为将违反强制性规定是否同时违反公序良俗，作为判断违法合同的效力的一个因素，是具有相当的实践价值的。

    法官在司法实践中判断合同效力是否因违反强制性规定而受影响时，必须参考规范目的说的思路，即以强制性规定的目的为依据，并通过比例原则同时考虑公序良俗原则来进行具体的价值判断，这是目前笔者认为最具可行性的判定合同效力是否因违反强制性规定而受影响的方法。在了解了这点后，下文中，笔者将对违反强制性规定的合同效力问题所遗留的最后一个问题—应赋予违反强制性规定的合同以何种效力问题，展开论述。

    （二）判定应赋予违反强制性规定的合同以何种效力

    1.判定方式

    判定应赋予违反强制性规定的合同以何种效力，其实与判定合同效力是否因违反强制性规定而受影响是分不开的，其主要的判定方式也与它相同，需要依据规范目的说，运用比例原则和公序良俗原则来进行判断，而这种判断主要分两个步骤进行，第一步，要判断依法律是否不应使合同绝对无效。我们看到这种判断是以违反强制性规定的合同效力条款为法律依据的。《德国民法典》第134条规定“除法律另有规定外，违反法定禁止的法律行为无效。”[73]台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止规定者，无效。”从以上这两个条文的表述中可以看出，德国和我国台湾地区“民法”规定，违反禁止规定的合同原则上无效，但依法律不以之为无效的除外。对于该但书规定，Canans教授将其视为一项解释规则，即为法官得就个案进一步认定合同的效力预留了余地，这就为赋予其他法律效果提供了法律上的依据。[74]但从我国《合同法》第52条第5项规定的条文表述来看，该法条并无但书之规定，因此，这造成了我国司法及理论界对该条文长期的误读，即认为只要违反了法定的强制性规定，那么合同就绝对的无效。在这里，笔者当然不同意这一观点，基于上文的分析我们得知，我国《合同法》第52条第5项是一项概括授权条款，并且在判定强制性规定与合同效力的关系时要遵循规范目的说的要求，因此，这就需要法官在判断违法合同的效力时，依据强制性规定的目的，对双方法益进行衡量，来具体进行判断。法律规定的目的，是判断是否不应使合同绝对无效的标准。第二步，即确定应赋予合同以何种效力，而这一步的判断也要遵循上文已述之原则，在符合法律意旨的前提下赋予合同不同的效力。

    笔者在这里之所以将强制性规定同合同效力关系的判定分两个步骤来进行阐述，首先当然是为了行文表述的方便，但同时更重要的是为了遵循人们一般的思考逻辑。法官在判定强制性规定与合同效力关系时，只有先确定了合同效力会因违反强制性规定而受影响之后，才能进一步判定应赋予该合同以何种效力。但实际上在具体个案裁判中，这两个判定步骤虽具有逻辑上的先后关系，却仍然是在一个思考过程中完成的，因此这两个步骤在判定方式上应当相同，并且前一个判定是进行后一个判定的基础。

    2.合同违反强制性规定的效力状态

    在了解了判定方式之后，那么合同违反强制性规定的效力状态到底有哪几种呢？笔者认为，我国合同违反强制性规定的效力状态应当包括：有效、无效及效力瑕疵。合同违反强制性规定应以无效为原则，以效力瑕疵及有效为补充。

    （1）有效。这里的有效是指完全有效，即合同的私法效果完全不受强制性规定的影响，当事人所欲实现的私法效果完全能够得到实现的情形。[75]

    （2）无效。这里的无效是指绝对无效，即违反强制性规定的合同自始的、确定的、当然的无效。

    （3）效力瑕疵。效力瑕疵则是与完全有效相对的，它是指违反强制性规定后，合同则不能按照当事人的效果意思顺利达到其目的的各种情形。[76]笔者通过参阅各种文献和案例分析得出，在我国违反强制性规定的合同效力瑕疵主要包括以下几种情况：

    A.相对无效。一般而言，我国的合同无效指的是合同的绝对无效，但是在事实上也应当存在合同相对无效的情形。正如王利民教授所言，某些特殊的合同仅涉及特定第三人的利益，如果一律认定这种合同无效，即允许任何第三人都享有主张合同无效的权利的话，于这种情况下则显然不妥。因为，一方面，这种合同是否损害特定第三人的利益，只有特定第三人自己知道，如果允许其他人越俎代庖，则未必符合特定第三人的利益和意志。[77]因此，在这种情况下，就应当引入相对无效的概念。

    本文中笔者认为，相对无效概念可借鉴德国法上的表述，如《德国民法典》第135条、第136规定所确立的相对无效制度，即合同仅对法律所要保护的第三人不生效力，对其他不特定的人尤其是合同当事人则是发生效力的。[78]因此，笔者将相对无效定义为：违反强制性规定的合同仅对特定的当事人不发生效力的情形。

    在某些情况下，由于法律旨在保护特定当事人的利益，因此，应当尊重特定当事人的选择，由其自主主张合同无效，这时的合同仅对特定当事人无效，而不允许其他任意第三人均享有主张合同无效的权利。

    B.部分无效。部分无效，是指合同的一部分因违反法律、法规的强制性规定，而不发生当事人于订立合同时所欲发生之效力，而其他未违法之部分仍然有效的情形。[79]部分无效的构成要件包括：第一，必须存在一个完整的法律行为，即合同必须具有完整性，因为只有这样，无效部分与整个合同才构成整体与部分的关系。正如拉伦茨教授所说的那样，如果当事人在他们的意思表示中都（将该法律行为）称为一个完整的法律行为，而不是几个或者各自独立的法律行为，那么才可以相对此完整的法律行为说该法律行为的各个部分。[80]第二，与此相关联的，完整的法律行为必须是可分的，即合同必须具有可分性，如果合同不可分，或者分割后会导致整个合同效力的落空，则这种合同不存在部分无效的可能。第三，完整行为的一部分必须是无效的，即可分的完整的合同的一部分因违反强制性规定而无效。第四，合同的部分无效必须建立在存在可推测的当事人的意思的基础之上，也就是说如果不存在可推测当事人有使合同部分无效的意思，则不得认定合同部分无效。

    合同部分无效的情形包括：

    a.合同在量上的无效。此种情况即是，法律对合同内容在数量上存在限定，而合同超过该限定的，则超过的部分无效。最典型的如《合同法》第214条规定的“租赁期限不得超过二十年，超过的部分无效”。还比如国家关于民间借贷的利息数额上的限制，当事人约定超过法定数额的，超过部分无效。

    b.合同在质上的无效。即合同约定内容一部分的实质因违反了国家法律、行政法规的强制性规定，那么该违法部分无效。比如买卖合同中约定的一部分标的物为国家禁止流通物，那么该合同中对于这部分禁止流通物的约定无效，再比如合同条款排除一方当事人主要义务显失公平的，则合同的该条款无效。

    c.合同仅向将来无效。即合同由于违反了强制性规定，而不能继续发生效力，但如果溯及的认定合同自始无效又是有失公平的，此时则认定该合同仅向将来无效。如劳动合同中，由于主体不适格，而使合同无效，但为了保护劳动者，对于已经经过的合同关系，民法中通过采用“事实合同”拟制的方式，承认其效力，此时合同仅向将来无效，而已经经过的合同则认定为有效。这种做法体现了法律保护弱者的立法目的。

    C.无效的转换。无效的转换，是指一个无效合同存在使其他合同生效的要件，并且存在可推知当事人在得知合同无效后会有期望其他合同生效的意思的，那么使其他合同生效。[81]此时进行合同无效的转换是基于这样一个推论，即“通常当事人主要着眼于其行为的经济效果，而对其为达到这一效果所使用的手段的兴趣则是次要的”，那么此时“法律可授权当事人将不适当的手段转换为适当的，以促使其目的的达成。”[82]

    进行无效转换的要件包括：第一，该合同必须是无效的，且是绝对的不可补正的无效；第二，该无效合同具备其他合同生效的要件；第三，存在可推知当事人在得知合同无效后有期望其他合同发生效力的意思，如果虽然该合同可转换为其他合同但是当事人并无转换的意思，那么该无效合同也是不可以转换的。

    以上是笔者认为受违反强制性规定影响的合同的主要效力状态，当然其中还应当包括：合同效力未定、可撤销以及合同效力的补正，但是有关这些规定在我国已经形成了很完备的理论及制度构架，并且效力未定、可撤销合同在我国《合同法》上与无效合同是作为不同类型来规制的，与本文讨论的中心尚存出入，因此在本文中就不做具体论述。最后我们看到《合同法》第58条还规定了合同无效的法律后果，即能够返还财产的返还财产，不能返还财产的折价补偿，一方有过错的应当赔偿对方损失，双方均有过错的各自承担责任。这样一来就构成了我国完整的合同违反强制性规定的法效体系。　　

    六、结语

    违反强制性规定的合同效力问题由来已久，而《合同法》第52条第5项是我国主要的违反强制性规定的合同效力条款。因此要解决这一问题，就必须以《合同法》第52条第5项为中心来展开。从上文的论述中我们看到，我国《合同法》第52条第5项的规定同《德国民法典》第134条的规定最为类似，一般认为《德国民法典》第134条之但书的规定，为合同并不因违法而绝对无效留下了余地，这也是德国理论界解决这一问题的规范基础。但我国《合同法》第52条第5项从条文表述来看并无但书之规定，那么是否我国就无解决这一问题的规范基础呢？答案当然是否定的。因此，在文章中，笔者通过类型化和法解释的方法，排除不属于法定的“强制性规定”，并加入违法合同的各种效力状态（有效、无效、效力瑕疵等各种情形）为补充，拟制一个法律规范上的例外情形，完成法律规范构成上“原则加例外”的结构模式，以期达到《德国民法典》第134条但书规定所欲达到之目的，为我国司法实践解决违反强制性规定的合同效力问题提供规范支撑。在得出解决这一问题存在可能的规范支撑之后，笔者又通过对违反强制性规定的合同效力条款进行功能定位，提出《合同法》第52条第5项是一项对法官的概括授权条款，为法官适用该规定进行利益衡量提供了理论支持。在具体的个案判断过程中主要分三个步骤进行：第一步：认定何为法定的“强制性规定”，除通过类型化研究外，主要还需依靠对法条的文义解释和目的解释来进行判断；第二步：判定合同效力是否因违反强制性规定而受影响，是在遵循规范目的说的基础之上，具体通过比例原则和公序良俗原则来进行的；第三步：判定应赋予违法合同以何种法律效果，这些效果主要包括有效、无效及效力瑕疵的各种情况。

    从上文的表述中我们不难看到，处理违反强制性规定的合同效力问题，实际上就是如何处理国家强制同私法自治的关系的问题，在这个过程中不可避免地需要法官进行利益衡量和价值补充，而学者工作最重要的意义就在于，给司法实践提供具有现实可行性的方法。一切的法律手段其最终目的都在于增强人民的幸福感，那么为了维护人民的自由，尊重人民的选择，所谓强制性规定也不过是从另一个角度支撑私法自治的工具而已，[83]其唯一不变的精神只是公平。因此，我们所提出的一切法律手段，都必须建立在能够增强人民的幸福感的基础之上，也只有这样，这种手段才具有长久的真正可行的现实生命力。

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