我国1997年修订、后经某些修改、目前正在实施的《刑法》关于贪污贿赂罪定罪量刑的规定，从理论和实践上都存在一些缺陷，似有进一步探讨和修订的必要。这种修订，至少要包括三点：一是贪污贿赂罪的量刑不应以货币额而应以价值量为依据；二是巨额财产来源不明罪应视同贪污贿赂罪定罪量刑；三是违法违规公款消费应按贪污贿赂罪定罪量刑。本文仅就这三个问题作一点经济学分析。

    一、贪污贿赂罪的量刑不应以货币额而应以价值量为依据

    我国《刑法》第三百八十三条规定：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

    （一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

    （二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

    （三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

    （四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

    对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

    第三百八十六条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

    对上述规定，需要从两方面加以修订：一是在十万元以上要细分几个量刑档次；二是把以货币额为量刑依据改为以价值量为量刑依据。其理由如下：

    第一，现在，随着经济的发展，币值的变化，贪污数额在百万元以上、千万元以上甚至亿元以上的大案已经屡见不鲜。这样，案值十万元以上的案件就很多，判处十年以上直至死刑的量刑幅度也同样很大，留给法院和法官的自由裁量权也就很大。不同法院法官判决的结果也就可能差距很大，这样显然会带来诸多弊端。因此，如果按案值标准量刑，必须在十万元以上再增加几个档次的量刑条款。例如：

    （一）个人贪污数额不满一万元，情节较重的，处一年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

    （二）个人贪污数额在一万元以上不满十万元的，处半年以上三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上五年以下有期徒刑。

    （三）个人贪污数额在十万元以上不满五十万元的，处一年半年以上五年以下有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处没收财产。

    （四）个人贪污数额在五十万元以上不满一百万元的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处十年以上十五年以下有期徒刑，并处没收财产。

    （五）个人贪污数额在一百万元以上不满五百万元的，处十年以上二十年以下有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

    （六）个人贪污数额在五百万元以上不满一千万元的，处十五年以上二十年以下有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

    （七）个人贪污数额在一千万元以上的，处二十年有期徒刑，或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

    （八）个人贪污数额在五千万元以上的，处死刑，并处没收财产；有从轻或减轻处分情节的，处无期徒刑，并处没收财产。

    第二，上述规定主要是以贪污受贿数额一一货币额为基本量刑依据的。然而，货币额与价值量（即社会必要劳动时间）是相互联系又相互区别的。货币的币值是不断变化的，同一货币额在不同时间会代表不同价值量。例如，同样是贪污十万元，在1995年就相当于侵吞了11人全年的劳动，在1996年就相当于侵吞了10人全年的劳动，因此，在1997年修订刑法时作出贪污十万元以上，处十年以上徒刑的规定，是可以理解的，也是适当的。但是到2000年，贪污十万元，只相当于侵吞了7人全年的劳动，到2005年，贪污十万元，只相当于侵吞了4人全年的劳动。到2010年，贪污十万元，只相当于侵吞了2人全年的劳动[1]。这时，如果贪污十万元仍判处十年徒刑，就显然处罚过重。事实上，近几年法院判处此类案件，已酌情从轻处罚。但这样一来，法院的判决就突破了刑法规定的底线，失去合法性。另一方面又扩大了法院和法官的自由裁量权，引发诸多弊端。由此可见，无论从理论上看还是从实践上看，由于货币币值具有变动性，而刑法规定应该具有严肃性和稳定性，为了解决这个矛盾，贪污贿赂罪的量刑不应以货币额为依据，而应运用发展了的马克思的劳动价值论，以价值量即社会必要劳动时间为依据。因此，现在有必要对刑法相关规定作出适当修改。例如，可以修改为：对犯贪污受贿罪的，按个人贪污受贿数额折合为当期社会必要劳动时间，以此为基础，根据情节轻重，予以相应处罚。例如，在2010年贪污受贿十万元，折合为当期就业人员2年创造的价值，因而应判处两年有期徒刑，再结合情节轻重和减刑或加刑因素，判处一年半或两年半有期徒刑。这样的修改既有马克思主义经济学——劳动价值论的理论依据，又有现实劳动生产率的实践依据，比较合情合理？而如果仍按刑法规定，判处十年有期徒刑，显然处罚过重，不合情理，如果再不修改，就势必造成合法不合理、合理不合法的尴尬局面，在司法实践上势必带来种种弊端。

    此外，可否以冤假错案的国家赔偿额为基础，来倒推贪污受贿罪的量刑幅度，也可以研究。例如，不久前，浙江省有叔侄两人被错判服刑十年，现在，国家赔偿每人110多万元。反之，如果贪污受贿百万元是否可判处十年徒刑？值得研究。

    二、巨额财产来源不明罪应视同贪污贿赂罪定罪量刑

    我国《刑法》第三百九十五条规定：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。这也就是所谓“巨额财产来源不明罪”。这一规定存在着以下几个问题：

    首先，所谓“巨额财产来源不明”，这一提法本身就是不合情理的，小额财产来源不明是完全可能的，如果是巨额财产，怎么会来源不明呢？事实上，既然是巨额财产，当事人就不会来源不明，所谓“来源不明”，不过是为了隐瞒罪行，或者是为了掩护别人，或者是出于其他目的，故意装糊涂，不肯说明来源罢了。

    其次，这一规定量刑过轻。有些人贪污受贿数十万元、数百万元、甚至更多，但是只要拒不承认，或者拒不交待，就可以按巨额财产来源不明罪得到轻判。这样，事实上就导致了“坦白从严，抗拒从宽”的结果，从而带来了负面的心理效应和社会效应，并干扰了一些案件的顺利办理。

    再次，这一规定还有可能由于当事人拒不说明巨额财产的真实来源，而掩盖了其他人的贪污、受贿、行贿等犯罪行为或非法行为。

    由此可见，这种抗拒交待在认罪态度上比交待贪污受贿罪行的人不是更好，而是更坏，在社会危害性上不是更小，而是更大，理应严惩。如果来源不明的巨额财产达数百万元或上千万元，即使判刑十年也仍然失之过轻。

    因此，这一规定有百弊而无一利，似有进一步修改之必要。例如，可以修改为：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，按贪污罪或受贿罪论处。事实上，在世界上许多国家也是这样论处的。

    三、违法违规公款消费应按贪污贿赂定罪量刑

    我国《刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

    受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

    与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

    按此规定，贪污罪的主要特征是：1.本罪主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。2.本罪主观方面出于直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的。3.本罪客观方面表现为，行为人直接实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。4.本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性。

    按照上述规定和解释，违法违规公款消费显然构成贪污罪，因为从法理上看，这种行为的主体都是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，能够实施这种行为的人必然具有主观上的故意，并要利用职务上的便利，其行为结果显然是侵吞和非法占有公共财物。从实践上看，多年来，我国公款消费名目繁多，数额巨大，浪费严重，愈演愈烈，已经成为浪费国家资财的一个无底黑洞，成为各种腐败现象中的一个突出表现。据报道，我国“三公”浪费惊人，以2004年为例，公款吃喝3700多亿元，相当于“吃”掉了我国全民的义务教育经费。公车消费4000多亿元，相当于“碾”掉了我国大多数人的医疗、养老金。公款出国3000亿元，相当于“游”掉了我国低保资金{1}。由此测算，2004年我国“三公”消费合计达10700亿元，相当于当年GDP6.7%，也就是相当于两个中等省份全体劳动者全年的劳动成果。而其中有半数以上是属于挥霍浪费或者可以节约的。一年浪费国家几千亿元，已经不仅仅是不正之风的问题，而是严重的腐败现象和犯罪行为。这是明摆在桌面上的腐败，横行在马路上的腐败，臭名远扬国外的腐败。如果对这种明摆的腐败听之任之、不去治理，或者治理不了、治理不好，就谈不上从严治党、从严治吏，就谈不上科学发展、和谐社会。因此，公款消费中的挥霍浪费已经达到了全国人民不可容忍的程度，已经成为中国走向繁荣富强的头号障碍{2}，遏制公款高消费已经成为党风廉政建设和和谐社会建设的头等大事。近十多年来，党和政府三令五申，要求党政机关厉行节约、制止奢侈浪费，但是收效甚微，奢靡之风持续蔓延，愈演愈烈。前几年，茅台酒、五粮液等名酒和名贵菜肴价格飚升，就是公款吃喝愈演愈烈的市场表现。去年党的十八大以来，公款消费受到遏制，但是上有政策、下有对策的情况仍时隐时现，还需花大气力、下硬功夫、拿硬措施才能有力而持久地遏制公款消费。实践证明，对这个问题只靠红头文件“不准”、“严禁”，是禁而不止，解决不了问题的。民间传说的“几十个文件管不住一张嘴”就形象地反映了这个问题。另据报道，意大利一市长乘公车到百里之外办私事，被判刑六个月。北欧一高官仅因公务宴请时多上了一道鹅肝，就被媒体揭发而丢官，3名英议员到日本出差，为观光东京多住了一夜，被揭发后，3人补交了住宿费，且全部辞职{1}。而我国目前对此类问题在查处上明显失之过宽。正如邓小平同志所说：反对腐败，还是要靠法制，搞法制靠得住些{2}。因此，无论是从理论上还是从实践上看，都有理由也有必要把违法违规公款消费纳入贪污罪处理。为此，可以在我国《刑法》第三百八十二条中增加一款“上述人员利用职务上的便利，违法违规公款消费的，以贪污论”的规定，或者以司法解释的方式明确这个问题。同样，上述人员采用违法违规公款消费方式给予或收受他人财物的，以行贿或受贿论。与此相配套，要研究制定关于各类单位、各类人员公款消费的法律法规，如公款消费法、公款消费标准等等，以便界定合法与非法、合规与违规。

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