在民事诉讼领域里，疑难、复杂的涉及各种专门知识的案件迅猛增加，比如商业秘密侵权纠纷中的技术秘密问题，医疗纠纷中的医疗技术问题等等，对这类专业问题的说明向来是鉴定人的“专利”。然而，由于当事人以及法官专门知识的欠缺，鉴定结论在庭审过程中往往不能得到实质的审查判断，不能有效的查清案件事实。为充分保障当事人的诉讼权利，保证法院审查判断程序的正常进行，2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自聘请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”这一条文创设了我国的专家辅助人制度[1]。由于专家辅助人制度在诉讼中刚刚出现，在我国法律中尚无系统规定；在诉讼理论上关于专家辅助人的概念、法律地位、作证程序、权利义务等问题尚处于争论之中；在司法实践中对专家辅助人的态度不一，适用混乱，有必要对此进行研究。

    一、现行专家辅助人制度存在的不足

    虽然《证据规定》第61条的规定已突破性地挑战了传统的鉴定结论制度，初步设立了专家辅助人制度，法条中明确规定了专家辅助人的条件、启动及权利，具有积极的意义。它不仅弥补了当事人自身知识的不足，保障了当事人诉讼上的正当权利，而且有助于法官居中裁判和对事实的准确认定。但该条规定过于粗疏，缺乏可操作性。仅用了4个条文对“具有专门知识的人”进行规定，而对如何确定专家辅助人资格、专家辅助人所陈述的语言属于何种形式的证据及其证明力、如何行使和保障询问权、质疑权、质证权和辩护权等都没有具体的规定；司法实践中的做法也不统一。

    （一）专家辅助人的启动较为被动

    当事人申请专业人员出庭作证，但是否准许由人民法院决定。若当事人的申请未获批准，则该方当事人对鉴定人的鉴定结论或对专门性问题的认知就无法提出有效的质疑，当事人就会承担不利的后果。正是由于我国的鉴定人制度存在上述弊端，而专家辅助人制度并不能完全弥补这些缺陷。我国现行的专家辅助人制度并没有从根本上限制鉴定制度的职权主义色彩，作为对现行鉴定制度的完善和补充，它虽然从形式上体现了诉讼上的对抗，但未能真正发挥诉讼上的攻击和防御的作用。而且，在民事诉讼司法实践中，专家辅助人并不像鉴定人一样享有对案件的知情权，他也没有直接向当事人、证人询问的权利。

    （二）专家辅助人的地位不明确

    在民事诉讼中，专家辅助人的地位问题是专家辅助人制度的根本性问题。所以要完善专家辅助人制度就必须首先明确专家辅助人的地位。从《证据规定》第61条的规定来看，专家辅助人与现行《民事诉讼法》中的鉴定人、证人和诉讼代理人存在明显的差别。

    1.专家辅助人不是鉴定人

    根据《民事诉讼法》和司法鉴定制度的有关规定，我国鉴定人必须是接受人民法院的指派或聘请并且必须隶属于一定鉴定单位的成员，当事人无权直接聘请鉴定人做鉴定，换句话说也就是当事人自行聘请的鉴定人所作的鉴定结论不具有法律效力。而根据《证据规定》第61条的规定我们可以看出，第一：专家辅助人并不需要属于一定的单位，只要经过人民法院批准并且具备某一方面的专业知识就可以成为专家辅助人；第二，专家辅助人法院等无权指定，只能由当事人聘请。从上我们可以看出专家辅助人不是鉴定人。

    2.专家辅助人不是证人

    我国《民事诉讼法》对证人的规定为：凡知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证；“知道案件的基本情况”是我国证人作证的基本条件，并且证人在作证中要履行法律相应的义务。专家辅助人与《民事诉讼法》所规定的证人不同的是：专家辅助人是对案件专门、疑难问题进行陈述，是一种意见性、结论性的说明而不是就自己所知道案件基本情况的陈述，从中可以看出专家辅助人不是证人。

    3.专家辅助人也不同于诉讼代理人

    专家辅助人也不同于诉讼代理人：第一，诉讼代理人是以当事人的名义进行诉讼活动的人，是当事人委托的维护其合法权益的人；而专家辅助人则是以自己的名义对案件的专门性、疑难性问题进行说明、陈述的人，是为了解决案件中专门性、疑难性问题的人。第二，专家辅助人主要帮助当事人解决案件中事实问题，解决的方式主要是运用自身所具备的专门知识；而诉讼代理人则是解决案件中出现的法律问题，解决的方式是接受当事人的委托，运用自身所掌握的法律知识帮助当事人解决案情。第三，法律上规定诉讼代理人属于诉讼参与人，而对专家辅助人属不属于诉讼参与人法律上没有明确规定。从中我们可以看出专家辅助人不同于诉讼代理人。

    （三）专家辅助人的资格未明确

    《证据规定》第61条明确规定，专家辅助人只有经人民法院准许后才能出庭，并且人民法院有权对专家辅助人的资格予以审核。《布莱克法学词典》将“专家”定义为：“经过教育和训练，掌握某一专门学科的知识或技能，其观点能辅助事实发现者的人。”{1}在对“专家”概念的界定上，不同的国家有不同的界定：英美法系国家一般对“专家”作广义解释，认为只要掌握某方面专门知识的人员都可以成为专家，他并不一定要具有高学历或高职称等。法院审查的重点是专家现实生活中所拥有的专业知识，而不是获取专业知识的方法、途径等。学历或职称并不一定能保证其具有与案件出现的专门性、疑难性问题的知识，而通过大量的生活实践经验积累下赋予了专家的资格。砖瓦匠、木工、汽车修理工、电工都可以专家的身份出庭，只要他对案件中某个问题具有一般人所不具有的特有的专门经验或知识。在大陆法系国家，“专家”除了掌握专门知识外，往往还必须具有一定的资格。“专家”的身份仅限于狭义上的专业人员，一般是指具有大学和大学以上文凭或相应学位，或在某一行业中具有一定才能或名望的人士以及具备高职称的人群，比如人们经常提及的心理咨询师、医师、建筑师等等获得专业资格认证或具有较高学历的人士。{2}

    （四）专家辅助人陈述的效力未作明确规定

    《证据规定》第61条并没有明确规定专家辅助人陈述的法律效力。正如前文所提及的，专家辅助人不是证人，并且专家辅助人要对案件中专门性、疑难性问题做出判断并提出意见，所以专家辅助人陈述就不具有证人证言的法律效力。专家辅助人的说明必须尊重自然规律、经验法则以及科学等，并具有专业性、独立性的特点，所以它也不是当事人的陈述。事实上，专家辅助人仅是帮助一方当事人对案件涉及的专门性、疑难性问题进行说明，弥补当事人专业知识的欠缺与不足，起到辅助当事人进行诉讼的作用。同时，对于缺乏相关领域专门知识的法官而言，专家辅助人对案件专门问题的说明对法官的内心确信往往起了比较大的影响。

    二、完善现行专家辅助人制度的措施

    建立完善的专家辅助人制度对于鉴定制度的革新具有重要意义。笔者认为，我国的专家辅助人制度需要从以下几个措施进行完善。

    （一）明确专家辅助人的概念

    《证据规定》中并没有界定具有专门知识的专家辅助人的概念，学界对其概念存在较大的争议。有些学者把专家辅助人理解为少数具有高文凭的人群，也有些学者理解为只有科学家、经济师、会计师、工程师才能被称为专家。笔者认为要全面理解专家辅助人的概念不能局限于“专家”这二个字，对“辅助人”这三个字构成的特有名词可以看出专家辅助人在诉讼中所具有的辅助作用和地位以及在辅助过程中的环节。从《证据规定》第61条可以看出：专家辅助人与诉讼中的鉴定人有诸多类似的地方，二者都是具有专门知识的人，但是二者也存在本质的区别：第一，产生的方式不同。根据法律规定：当事人对案件中出现的疑难等问题需要鉴定，可以向法院提出，人民法院根据当事人的申请可以聘请或指派鉴定人。而专家辅助人则是由当事人聘请参加诉讼活动的，无需人民法院指派或同意等。第二，在诉讼中具体作用不同。鉴定人参加诉讼主要是为了解决案件中出现的专门性、疑难性问题，并作出结论性陈述，而这种专门性、疑难性问题往往都是当事人双方存在争议的事实；专家辅助人的作用是就案件的专门性、疑难性问题进行说明，以及对鉴定人进行询问。{3}第三，鉴定结论与专家辅助人陈述的法律效力不同。鉴定人作出的鉴定结论属于法定七种证据种类之一，具有较高的法律效力，其证明力高于一般证人证言、当事人陈述等；[2]而专家辅助人对专门性、疑难性问题的陈述和说明在法律上并未明确其法律效力、以及能否被认定为定案的根据。

    结合法律上的规定，并通过以上专家辅助人与鉴定人的比较，笔者认为，专家辅助人可以界定为：在诉讼过程中，由当事人、法定代理人或者授权的诉讼代理人聘请的帮助解决案件中的专门性、疑难性证据材料，并指导或参与专门性、疑难性证据进行质证的专门人员。

    （二）完善专家辅助人地位及其陈述的效力的规定

    1.专家辅助人是一类新的诉讼参与人

    专家辅助人在民事诉讼中应属于一类新的诉讼参与人，其称谓为“专家辅助人”。《证据规定》第61条所创设的专家辅助人与传统的诉讼法上的诉讼参与人有着明显不同，他们具有不同诉讼地位、特定的内涵和相应的权利、义务。因此，我们不能把其归入现行《民事诉讼法》中的诉讼参与人，他们应属于一类新的诉讼参与人。庭审过程中，专家辅助人应与当事人及其诉讼代理人并排而坐；并且，专家除了有权对案件的专门性、疑难性问题发表专业意见外，没有包括对其他问题特别是法律问题发表意见和看法的权利。{4}

    2.专家辅助人陈述的效力

    对于专家辅助人陈述的效力，笔者认为可以借鉴英美法系专家证人制度的做法，确认专家辅助人陈述的法定证据效力。建议应在拟修订的《民事诉讼法》的证据部分中增加专家辅助人陈述的规定，增加专家辅助人证言这一证据种类，以区别于一般证人证言。

    （1）明确规定专家辅助人的说明或意见为法定证据，经查证属实的，可以作为认定事实的根据，以充分发挥专家辅助人的应有功能和专家辅助人制度的积极作用。若无特殊情况，当事人在举证期限届满后提出专家辅助人就案件的专门性问题所作的说明或意见的，该说明或意见不得作为证据使用，但专家辅助人仍享有其他权利（如：帮忙质证）。

    （2）对专家辅助人证言应采用“综合采信原则”。绝大多数情况下，专家辅助人是由当事人聘请的，不可避免在某些方面带有一定的偏向性，专家意见也有可能是在案件事实尚未完全定格情况下所作出的一种假设。所以，无论是法院委托还是当事人提供的专家意见，均应结合全案情况综合考虑决定是否采纳或采纳多少。专家证言没有必然优于其他证据方式的效力。法院对专家证言的采信与否在于专家证言反映案件的真实性、科学性程度。

    对于冲突的专家辅助人证言的采信规则。由当事人各自提供专家证言造成专家意见冲突是很正常的，如何确定专家意见的证明力，主要在于充分利用法庭质证程序，发现专家意见所依据的事实和数据是否确凿，是否利用了假设的事实，专家得出意见所利用的手段和方法是否被普遍接受。关键在于确定造成不同专家意见的症结，从而围绕该症结重点展开调查，确定专家意见的证明力。法院可以通过对该部分的审查，确定专家意见在本案中的证明力。如将无关的或推测性的事实作为事实依据，会严重影响专家意见的证明效力。

    （三）完善专家辅助人制度的启动规定

    1.法院也可以是专家辅助人制度的启动主体

    《证据规定》将有权聘请专家辅助人的主体限于当事人。由于专家辅助人是由当事人聘请并支付报酬，具有服务对象单一、固定的特点，所以出庭参与诉讼的专家经常会无意识、甚至是有意识地倾向于所委托的当事人，所谓的“科学”也打上了主观偏见的烙印。此外，如果当事人双方各自的专家辅助人在对鉴定结论的质证过程中不能求得统一认识，而无审判方的专家进行评断，那么专家辅助人的功效也难以发挥。针对以上情况，法国的民事诉讼法设立的“技术顾问”制度和英国民事诉讼中设立的“技术陪审员（Assessor）”制度等规定法院也有权聘请专家参加对案件事实的认定。而我国《证据规定》第61条规定专家辅助人只能由当事人聘请，没有其他途径。我国也可以借鉴英国、法国等国家的相关制度，为了让法官能够尽力还原案件的真实情况，避免偏听偏信当事人所聘请的专家辅助人的陈述，我国法律也可以相应规定法院根据案件的需要可以聘请专家辅助人参与案件的辅助审理。

    2.当事人申请专家辅助人出庭的，法院一般应予准许

    当事人申请专家辅助人出庭的，应签订并向法庭出具委托书，并向法庭出具能够证明专家辅助人具有专门知识的相关资料。当事人申请专家辅助人出庭的，法院一般应予准许。当事人未申请出庭的人员，其就案件的专门性、疑难性问题所作的说明或提出的意见、结论，不得作为定案的根据。虽然英美法系国家为了充分地保护诉讼当事人的权益，在专家证人制度中将专家的选任、出庭作证等权利完全交由当事人自行决定，然而考虑到两大法系诉讼模式的差异，我国的专家辅助人制度在启动上仍然是由当事人提出申请，当事人申请专家辅助人出庭的，法院一般应予准许。

    （四）建立鉴定人出庭作证制度

    《证据规定》第61条赋予了专家辅助人对鉴定人进行询问的权利。但在我国民事审判实务中，鉴定人一般不出庭，而是把鉴定结论交给人民法院，由人民法院在质证过程中宣读。在这种情况下，专家辅助人面对鉴定结论书面材料，何以行使质询权？因此，为了保证专家辅助人制度的实施达到真正效果，必须建立鉴定人出庭作证制度。对专家辅助人来说，只有掌握了鉴定的相关资料，才有可能对鉴定结论进行指导、参与质证，才能真正发挥专家辅助人应有的作用。在我国，法律仅要求鉴定人做完鉴定后必须出具书面的鉴定结论，对鉴定人是否出庭作证以及是否说明鉴定的过程、原理等无明确的规定。因此，我国应建立鉴定信息强制披露制度，对鉴定过程、方法以及原理都应当予以公布，以增加鉴定的透明化、公开化，发挥专家辅助人应有的作用。

    （五）专家辅助人制度的规定由司法解释上升为立法上规定

    在我国立法层面上没有规定专家辅助人制度，只在司法解释中作出了规定，显然，此司法解释是没有立法依据的。在外国以及一些地区，虽然没有专家辅助人制度的设计，但无论是英美的专家证人制度，还是意大利的技术顾问制度，或者是德日的辅助人制度，都是通过诉讼法或证据法加以规定的。随着科技证据在诉讼中使用，专家辅助人的聘请也必然会越来越多，我国仅在司法解释层面上确立这个制度是远远不够的；所以有必要在立法层面上对专家辅助人制度予以规定。

    完善和健全专家辅助人制度对于我国民事审判以及鉴定制度的革新具有重要意义，需要从立法、司法和审判上予以相关制度的修订，完善专家辅助人制度对于我国司法改革，达到司法公平、公正，乃至构建和谐社会具有不可估量的作用。

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