一、问题的提出
减轻处罚是我国刑罚裁量中的一项重要内容。我国“97刑法”第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”但立法和司法解释一直没有对如何理解法定刑以下以及减轻处罚的具体幅度等问题作出规定，导致审判实践中滥用减轻处罚权的现象比较严重。2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》第5条规定：“将刑法第六十三条第一款修改为：‘犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。’”这一修改为限制审判机关减轻处罚的自由裁量权提供了法律依据，也为职务犯罪轻刑化的有效治理提供有力的刑法武器。据统计：人民法院对贪污贿赂和渎职犯罪判处5年有期徒刑以上刑罚的重刑率由2007年的17.58%提高到2012年的22.91%；判处非监禁刑率由2007年的48.75%下降到2012年的 38.08%。[1]这一可喜的变化，减轻处罚幅度的限制起了重要作用。尽管如此，审判实践中，减轻处罚幅度问题仍有待于深入的研究。福建厦门高溪祥受贿案的诉判为我们对这一问题的研究提供了范本：
2011年9月至2012年9月间，被告人高溪祥在担任国有公司厦门新阳热电有限公司总经理期间，利用其负责公司日常生产经营工作等职务便利，为中国轻鑫工程厦门有限公司及厦门市鑫祥露工贸有限公司在增加煤炭供应量、承包锅炉灰渣销售业务等方面提供帮助，并多次分别收受上述公司人员杨清江、庄志民贿送的现金共计人民币25万元。2012年11月间，高溪祥因担心其受贿行为被查处而将收受的23万元退还给杨清江。2013年1月4日，被告人高溪祥主动向检察机关投案，如实供述上述受贿事实并退缴赃款2万元。其后，高溪祥还向检察机关提供叶某涉嫌收受他人贿赂的重要线索，并经查证属实。
福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为，被告人高溪祥身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物价值共计25万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。高溪祥犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法可以减轻处罚；其归案后主动提供他人涉嫌犯罪的重要线索，并经查证属实，具有立功表现，依法可以减轻处罚。高溪祥犯罪后能够积极提供线索追赃并部分退赃，且于一审庭审时自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。综合考虑被告人高溪祥所犯罪行性质和情节，以及具有的自首、立功、退赃等法定、酌定从宽处罚情节，决定对其减轻处罚并适用缓刑。 海沧法院判决被告人高溪祥犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币10万元。
厦门市海沧区人民检察院以原判适用法律错误致量刑畸轻，且适用缓刑不当为由提出抗诉。抗诉认为原判错误理解和适用减轻处罚情节，本案不属于确有必要在法定量刑幅度的下两个量刑幅度内判处刑罚之情形，提请二审依法改判。厦门市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见。厦门市中级人民法院经审理认为，原判认定高溪祥受贿25万元的事实清楚，定罪准确。综合考量高溪祥的受贿数额、情节及其具有的自首、立功、退赃等从宽处罚情节，可对其减轻处罚，但在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚已足以实现罪责刑相统一。抗诉机关的抗诉理由有事实和法律依据，原判量刑畸轻，应依法改判。厦门中院判决：维持原判对高溪祥的定罪部分判决，撤销原判对高溪祥的量刑部分判决；判决高溪祥犯受贿罪，判处有期徒刑5年，并处没收财产人民币10万元（2013厦刑终字第295号）。
该案的特点是被告人高溪祥具有两个减轻处罚情节。本来被告人应处10年以上有期徒刑，因为他具有两个减轻处罚情节，一审法院跨“下一个量刑幅度”的限制，判处其有期徒刑三年，同时宣告适用缓刑。二审法院针对一审法院的错误判决，作出了改判。案件终审后，福建省厦门市中级人民法院郑婉红同志于2013年12月19日在《人民法院报》第6版发表了《被告人具有多重减免处罚情节的处理——福建厦门中院判决高溪祥受贿案》一文（以下简称“郑文”）。文章虽然认为，“抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持，二审法院依法对高溪祥的量刑予以改判是适当的。”但文章同时认为：“被告人具有‘减轻或者免除处罚’的多功能情节，或者同时具有两个以上减轻处罚情节的，则视具体案情可以不受只下一格处罚之限制，但具体减轻处罚的幅度应当结合个案的犯罪性质、情节及具体的减轻处罚情节，综合分析评判而定。”[2]
笔者认为，郑文的观点值得商榷。由于如何把握减轻处罚的幅度，在职务犯罪量刑中带有一定的普遍性，而且直接关系如何遏制职务犯罪轻刑化问题，本文试结合本案对这一问题作进一步的探讨。
二、“下一格”与“下一个量刑幅度”的区别
郑文在文章中，首先就是混淆了“下一格”与“下一个量刑幅度”的界限。根据我国刑法学界的通说，我国共设置了12个刑罚等级，即死刑、无期徒刑、15年有期徒刑、10年有期徒刑、7年有期徒刑、5年有期徒刑、3年有期徒刑、2年有期徒刑、6年月有期徒刑、拘役、管制和附加刑。每个刑罚等级之间是一格，即刑格，刑格是一个学理上的概念。如个人贪污受贿数额在10万元以上的（情节一般），应当判处10年以上有期徒刑的；如果有减轻处罚情节，在“下一格”，即只能在7至10年之间判处刑罚，不能低于7年。
量刑幅度即刑度（或量刑档次），是一个法定概念。我国刑法规定的量刑幅度历来是比较多的。在1997年刑法中，有127个罪名规定了一个量刑幅度，有224个罪名规定了两个量刑幅度，有77个罪规定了三个量刑幅度，有14个罪规定了四个量刑幅度，而贪污罪和受贿罪则规定了七个量刑幅度。[3]如个人贪污受贿数额在10万元以上的（情节一般），应当判处10年以上有期徒刑的；如果有减轻处罚情节，在“下一个量刑幅度”，则只能在5年至10年之间判处刑罚，不能低于5年。
由此可见，“下一格”与“下一个量刑幅度”是不能混同的。但郑文却将两者混为一谈。郑文认为，“具有两个以上减轻处罚情节的，则视具体案情可以不受只下一格处罚之限制”。如果她所指“下一格”与我国刑法学通说中“下一格”是吻合的，那笔者也赞同这一观点。贪污受贿的行为人具有两个以上减轻处罚情节的，则视具体案情可以不受下一格处罚之限制，也即可以在下“下一格”处罚。如个人贪污受贿数额在10万元以上的（情节一般），应当判处10年以上有期徒刑的；如果行为人具有两个减轻处罚情节，可以在5年至7年之间判处刑罚，但不能低于5年。而纵观全文，郑文所指的“下一格”，实际上是指“下一个量刑幅度”。如郑文认为，“根据司法实践，有两种情形具有下两格处罚的必要性：其一，在遇到下一格量刑幅度的裁量空间较小，而两个以上减轻处罚情节的作用力又较大的情况下，这时就凸显突破下一个量刑幅度量刑的必要性；其二，有些犯罪虽然属于‘数额巨大’、‘情节严重’的范畴，但从量刑角度审视，其社会危害性刚刚达到严重罪行的法定最低量刑幅度的起点，如受贿10万元、抢劫6万元，如果具有两个以上较大作用力的减轻处罚情节，其中一个减轻处罚情节的作用力就可接近下一个量刑幅度的起点，那么两个较大作用力的减轻处罚情节其合力就必然造成下一个量刑幅度裁量空间不足的问题。”
三、《刑法修正案（八）》对减刑处罚幅度的修改
长期以来，我国刑法典对减轻处罚的具体幅度没有规定。刑法学界关于减轻处罚应否受到刑格的限制存在着“肯定说”、“否定说”和“折中说”三种观点：
“肯定说”认为，减轻处罚不是无原则地减轻，而应限于法定最低刑以下一格判处。“在法定最低刑以下一格判处，是减轻处罚的最大限度，一般情况下决不允许再予扩大。否则，罪该判无期徒刑的，减轻处罚判处了拘役，或者罪该判10年以上有期徒刑的，减轻处罚判处了管制等，势必会轻纵罪犯，损害法律的严肃性。”[4]我国的减轻处罚是与加重处罚相对应且相对立的概念。全国人大常委会法制工作委员会副主任王汉斌在《关于加强法律解释工作等三个决定（草案）的说明》中指出：“加重判刑是‘刑法’没有规定的，是对‘刑法’的补充规定。……至于如何加重判刑，不是可以无限制地加重，而是罪加一等，即在法定最高刑以上一格判处。如法定最高刑为10年有期徒刑，可以判处10年以上至15年的有期徒刑；法定最高刑为15年有期徒刑的，可以判处无期徒刑；法定最高刑为无期徒刑的，可以判处死刑（包括死刑缓期两年执行）。”[5]鉴此，减轻处罚也只能是减轻一格处罚。
“否定说”认为，刑法规定“应当在法定刑以下判处刑罚”，并没有限制减轻的程度，而为了更有利于实现刑罚个别化和个案公正，不必对减轻处罚的幅度限制过死。如有的学者指出，必须从案件的实际情况出发，使减轻处罚所适用的刑期和刑种，达到案件所需要减轻的程度。对于某些减轻情节来说，只需在法定最低以下“一格”判处刑罚，即达到了案件需要减轻的程度；而对于其他一些减轻情节来说，则需要在以下“二格”甚至“三格”判处刑罚，才可以达到案件所需要减轻的程度。[6]有的认为，减轻处罚的幅度应当区别不同情况予以确定，如果有与免除处罚并列规定的减轻处罚情节的，那么对行为人减轻处罚的幅度不应该有限制，即法官可以根据具体案情，在法定刑以下处以任何刑罚，直至免除处罚；如果没有与免除处罚并列规定的减轻处罚情节，那么对行为人减轻处罚的幅度应当有所限制。[7]有的学者则认为，肯定说无任何法律依据，因为我国刑法对减轻处罚并无这种限制性规定。减轻处罚不应有所限制，只要不是免除处罚便是合法的。[8]
“折中说”认为，“根据现行立法的规定，只要判处具体犯罪量刑幅度以下的刑种和刑期，都是允许的。这种立法规定，赋予了法官不适当的极大的自由裁量权，值得今后修改刑法时引起重视。在现行立法条件下，减轻处罚仍宜采取限制格的方法。”[9]“折中说”实质上仍是同意“肯定说”的。
在上述观点中，“肯定说”有利于限制法官的自由裁量权。但是，当行为人具备减轻处罚情节时，有的案件在法定最低刑以下减一格仍然会过重，不符合罪责刑相适应原则。这也是审判机关没有采纳“肯定说”的主要原因之一。而《刑法修正案（八）》第5条，既没有支持肯定说，也没有认同否定说，而是强调：“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”。
笔者认为，《刑法修正案（八）》规定了一种新的减轻处罚标准，即“下一个量刑幅度”标准（可以称之为“刑幅标准”）。法定刑格的减轻，是以法定刑的格作为减量单位；法定刑幅度的减轻，是以法定刑的幅度作为减量单位。这一标准吸收了原来“肯定说”和“否定说”的合理因素，而又克服了这两种观点的不足之处，应当说是目前较为科学、合理的减轻处罚标准。
罪状与法定刑是我国刑法分则所规定的具体犯罪的基本罪刑单位。“在具体犯罪的框架中，轻重罪状是罪之等级，轻重量刑幅度是刑之等级。这种轻重罪状（量刑幅度）的等级，构成了具体犯罪的罪刑阶梯。”[10]在具体罪刑等级中，同一法定刑幅度大多包括了若干刑格，不同等级的法定刑幅度之间并不完全按照刑格的顺序来区分。从刑法第62条和第63条规定来看，刑法是以法定刑幅度为基准来界定减轻处罚含义的。这也表明只有刑幅而不是刑格才是刑等单位。与量刑幅度不同，刑格是根据我国刑法分则所有具体罪状的量刑幅度的规定，从中归纳出来的法定最高（低）刑的界点。这种刑格的减等，并没有考虑罪刑等级在不同具体犯罪中的不同表现。根据这种刑格来确定减轻处罚的幅度，有时难以获得在具体犯罪中减轻处罚中的合理幅度。如根据“减一格”的标准，法定最低刑为15年，减轻处罚可在10年以上不满15年之间量刑（可降5年），而法定最低刑为3年，减轻处罚只能在2年以上不满3年之间量刑（只降1年）。所以，当减轻处罚情节相似时（如都有重大立功表现），这种减轻处罚的标准并不合理。所以，在我国现行立法条件下，减轻处罚“应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”是比较合理的。根据《刑法修正案（八）》的规定，贪污受贿罪减轻处罚的底线是：（1）贪污受贿数额在10万元以上，情节特别严重的，减轻处罚的底线是10年有期徒刑；（2）贪污受贿数额在10万元以上，情节一般的，减轻处罚的底线是5年有期徒刑；（3）贪污受贿数额在5万元以上不满10万元的，情节特别严重的，减轻处罚的底线是5年有期徒刑；（4）贪污受贿数额在5万元以上不满10万元的，情节一般的，减轻处罚的底线是1年有期徒刑；（5）贪污受贿数额在5千元以上不满5万元，情节严重的，减轻处罚的底线是1年有期徒刑。
四、具有多个减轻处罚情节的，仍应受“下一个量刑幅度”的限制
在《刑法修正案（八）》颁布之前，具有多个减轻处罚情节的，法官可以不受“下一格”的限制作出自由裁量的观点，在审判机关得到普遍认可。如有的法官认为，减轻刑罚的幅度应由法官根据案件的特殊情况，综合评价和考量影响量刑的各种法定、酌定情节并灵活掌握，根据案件具体情况减两格处罚是允许的，而且在减两格处罚的基础上还可以同时对被告人适用缓刑。[11]原最高人民法院分管刑事审判的张军副院长也认为，我国刑法没有规定是不是要在法定刑以下一格或者低一档幅度内量刑，那么只要在法定刑以下就是减轻处罚。如情节比较轻的故意杀人罪，减到拘役也不违法。[12]
《刑法修正案（八）》实施后，对具有多个减轻处罚情节的，能否不受“下一个量刑幅度”处罚之限制，存在争议。一种观点认为，如果被告人同时具有两个以上减轻处罚情节，则视具体案情可不受只下一个量刑幅度之限制。“在坚持减轻处罚系在下一个量刑幅度内判处刑罚的原则之下，允许具有两个以上减轻处罚情节者在确有必要时跨幅度裁判刑罚，应当是对罪刑相当原则的合理解释与具体运用。”[13]另一种观点认为，根据刑法第63条第1款的规定，无论被告人具有几个减轻处罚情节，都不得突破下一个量刑幅度量刑。郑文赞同第一种观点。笔者认为，第一种观点是错误的。理由是：
（一）违背立法宗旨
郑文认为，“从法律设立减轻处罚限度的初衷和目的分析，其规制重点并不与具有两个以上减轻处罚情节下两格处罚的法律效果和社会效果相冲突。”这是错误理解了立法宗旨。《刑法修正案（八）》之所以对刑法第63条第1款作出作出修订，就是因为对于犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，如何准确量刑，在实际执行中，存在认识不一致、适用不统一、随意性较大的问题。主要表现在，犯罪分子具有刑法规定的减轻处罚情节的，如果决定予以减轻处罚，是在法定刑的下一个量刑档次量刑，还是可以再跨越一个量刑档次量刑直至免除刑罚，各地法院掌握的标准不统一，导致类似的案件在量刑上存在较大差异的情况。为了统一量刑标准，准确量刑，《刑法修正案（八）》对本条第1款作了修改。[14]可见，《刑法修正案（八）》第5条的立法意图是清楚的，指向是明确的，就是为了限制法院在减轻处罚上的自由裁量权，解决减轻处罚幅度不明确的问题。它明确告诉我们，“本法规定此罪有两个以上量刑幅度的，减轻处罚只能在法定量刑幅度紧接着的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越一个幅度去判处刑罚。”[15]
（二）背离刑法解释原则
“法律文本是立法者意志的载体，是立法者意志的体现，是司法解释主体和立法者进行意思交流的媒介，刑法司法解释必须以刑法立法文本为最基本的材料，这是罪刑法定主义的要求。”[16]文义解释，是最能反映刑法条文立法原意的解释方法，也是最具优势和理想的解释方法。这种解释方法要求严格按照法律条文中文字的字面含义进行解释。“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”从字面含义看，理当包括有数个减轻处罚情节的，也只能在“下一个量刑幅度”内量刑。严格依法解释是司法解释的基本原则。2007年3月23日，最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第3条规定：“司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。”最高人民法院2009年4月修订的《人民法院量刑指导意见（试行）》曾规定：“减轻处罚时，一般应在相应的法定刑最低刑以下的下一个法定刑幅度内处罚，但在下一个法定刑幅度处罚仍然过重的，可以在再下一个法定刑幅度处罚，但不得因具有数个减轻处罚情节而免除处罚。”但2010年10月1日起在全国施行的《人民法院量刑指导意见（试行）》则删去了这一规定。有的同志认为，“《量刑指导意见》虽然取消了这一规定，……但并未禁止跨刑格处罚。”[17]笔者不同意这一看法。2010年8月23日，《刑法修正案（八）》（草案）首次提交全国人大常委会审议，并于2010年8月28日至9月30日向全社会公开征求意见。这时《刑法修正案（八）》（草案）已对减轻处罚的幅度作了限制。社会各界对《刑法修正案（八）》（草案）第5条的规定，普遍持肯定态度。最高人民法院之所以在《量刑指导意见》删去这一规定，显然是注意到了与《刑法修正案（八）》的衔接问题。目前，对于我国刑事法领域而言，严格的形式法治仍然是当前我国的法治建设的主要任务，司法裁判中的严格规范主义仍然是我们需要遵循的基本目标。在立法有明文规定的情况下，我们必须遵守立法规定，否则有违罪刑法定原则。2013年4月23日，全国人大常委会法制工作委员会关于司法解释集中清理工作情况的报告指出：制定司法解释“应当严格依照立法原意，不得同法律规定相抵触。法律有明确规定的，司法解释必须在法律规定的范围内进行，不得随意对法律规定作扩大或者限缩性解释；只有原则性规定的，必须符合立法原意和法律确定的原则；已经修改的，司法解释应当及时作出调整。”[18]减轻处罚的幅度，《刑法修正案（八）》已有明确规定，最高人民法院不能背离立法规定作出越权司法解释。
（三）不利于贯彻宽严相济的刑事政策
宽严相济刑事政策，是我国构建社会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。贯彻宽严相济刑事政策，就是要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。2010年2月8日，最高人民法院制定的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第8条规定：“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪，黑恶势力犯罪、重大安全责任事故、制售伪劣食品药品所涉及的国家工作人员职务犯罪，发生在社会保障、征地拆迁、灾后重建、企业改制、医疗、教育、就业等领域严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪，发生在经济社会建设重点领域、重点行业的严重商业贿赂犯罪等，要依法从严惩处。……要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度，严格控制依法减轻处罚后判处3年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。”而郑文的观点显然是与上述职务犯罪刑事政策相违背的。同时，我国审判实践中，还存在着比较严重的“官民”不平等问题。如果是普遍的盗窃罪案件，从笔者所办案件看，行为盗窃数额特别巨大，又有减轻处罚情节，一般也只能减为5-9年，大多7-8年，极少能减为3-4年的。而职务犯罪案件，一旦行为人有减轻处罚情节的，审判人员往往减至下“一个量刑幅度”的最低刑。如贪污受贿数额在10万元以上的，有自首情节的，往往就能减至5年。这种审判实践中的“同案不同判”的“潜规则”，玷污了刑法面前人人平等的原则，严重影响了司法公信力，背离了“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的宗旨。
（四）不符合职务犯罪刑罚配置的现实
《刑法修正案（八）》虽然在明确减轻处罚幅度方面迈出重要一步。但 “就减轻处罚的量刑规则而言，《刑法修正案（八）》第5条仅规定‘在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚’，而没有对减轻处罚的幅度作进一步限制。就刑法分则中规定的量刑幅度跨度较大的情形而言，只要适用新增的减轻处罚量刑规则，那么就仍然有可能存在减轻处罚幅度过大、量刑失衡的弊端。”[19]所以，还是难以避免出现法官自由裁量权过大的问题。我国职务犯罪刑罚配置，特别是贪污贿赂罪的刑罚配置，当前的主要矛盾不是郑文所说的“下一格量刑幅度的裁量空间较小”的问题，而是“下一格量刑幅度的裁量空间过大”的问题。根据刑法规定，贪污受贿数额在5万元以上不满10万元，处5年以上15年以下有期徒刑，而一旦具备减轻处罚情节，则减轻处罚的幅度是1年以上7年以下有期徒刑，减轻处罚幅度仍然过大。如果再允许跨幅度减轻处罚，更加剧量刑的失衡。因此，在刑法分则法定刑的配置中如何缩小刑幅，确保量刑的规范化、精密化、公正化是目前量刑领域的主要矛盾。
（五）为法官滥用自由裁量权提供了便利之门
从司法实践看，正因为对减轻处罚没有幅度的限制，给一些法官滥用自由裁量权提供了便利。2009年5月至2010年1月，最高人民检察院组织开展了全国检察机关刑事审判法律监督专项检查活动，检查中发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%。其中2005年至2009年6月，被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85.4%。在矿难渎职犯罪中，免刑和缓刑比例高达90%以上。[20]不少地方贪污、受贿几十万甚至几百万元的都被判处缓刑的现象。如广州市黄埔区人民检察院2009年至2010年9月起诉并判决贪污贿赂案件17件17人，其中认定有减轻处罚情节（自首）的15件15人，判处缓刑14件14人。这些被判处缓刑的贪污贿赂案件中，数额最小是4万元，最高的达300多万元。[21]可见在职务犯罪案件中滥用减轻处罚制度，已成为影响反腐败犯罪的主要障碍之一。2011年7月19日，在最高人民法院的新闻记者会上，最高法刑二庭庭长裴显鼎坦言，这几年职务犯罪案件确实存在适用缓免刑频率比较高的情况，其中主要原因是司法实践中的一些办案人员对法定的从轻处罚的条件理解得不够准确。[22]2012年2月28日，最高人民法院颁布的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》规定：“要严格依据法律规定，遵循法定程序和正确裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，行使自由裁量权。不能违反法律明确、具体的规定。” 2012年8月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》旨在限制对职务犯罪适用缓刑、免刑。而据江苏省高院的调研发现，在职务犯罪中同时具备自首、立功两情节而被减轻处罚的比例高达49.09%。[23]如果在刑法修改后仍允许对具有多个减轻处罚情节的，可以不受“下一个量刑幅度”的限制，势必会使一些贪污受贿数百万元的腐败案件被判处缓刑，两高《意见》中关于严格适用缓刑、免刑的解释意图必然得不到实现。
五、没有“下一个量刑幅度”的案件如何减轻处罚
《刑法修正案（八）》只规定，“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，而对没有“下一个量刑幅度”案件，如何减轻处罚则没有规定。没有“下一个量刑幅度”的情形有两种：一种是法条本身只有一个量刑幅度。如刑法第391条规定的对单位行贿罪和刑法第392条规定的介绍贿赂罪，法定刑都是3年以下有期徒刑或者拘役。另一种是两个以上量刑幅度中的最轻一个量刑幅度。如个人贪污受贿数额在5千元以上不满5万元，情节一般的，处1年以上7年以下有期徒刑，或者贪污受贿数额不满5千元，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役。因为上述案件已没有“下一个量刑幅度”，当行为人属于上述情形，而又具备减轻处罚情节时，应该如何减轻处罚呢？对此，《刑法修正案（八）》没有作出明确规定。有的同志认为，“如果法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，则减轻处罚只能在此幅度内判处较轻或最轻的刑罚。”[24]笔者认为，这一观点值得商榷。理由是：
（一）混淆了从轻处罚与减轻处罚的界限。《刑法》第62条规定：从重处罚、从轻处罚是在法定刑的限度以内判处刑罚。这里的限度也就是量刑幅度。从重处罚是指在刑法分则条文中所该当的刑罚档次幅度以内选择适用较重的刑种或者较长的刑期；从轻处罚是指在所该当的刑罚档次幅度以内选择适用较轻的刑种或者较短的刑期。在一个该当的刑罚档次内选择适用不同的刑种或者不同的刑期都只可能是从重处罚或者从轻处罚，不发生加重处罚或者减轻处罚问题。例如，某行为人犯故意杀人罪，论罪应当处有期徒刑15年，因其是累犯，宣告刑为无期徒刑，虽判处的刑种提高了，但仍在一个幅度内，所以是从重处罚；反之，如果论罪应当处无期徒刑，因有自首情节，宣告刑为有期徒刑15年，虽然刑种降低了，但还是从轻处罚。减轻处罚与从轻处罚的区别是：凡在该当的一个量刑幅度内适用较轻的刑种或者较短的刑期都是从轻处罚，只有突破该幅度适用较轻的刑种或者较短的刑期才是减轻处罚。上述观点显然混淆了从轻处罚与减轻的界限。
（二）有违罪责刑相适应原则，过分限制了减轻处罚的适用。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据这两条规定，罪责刑相适应原则的基本含义是：刑罚应当与所犯的罪责相适应；刑罚应与犯罪情节相适应；刑事处罚应与犯罪人的人身危险性相适应。罪行的大小决定法定刑的轻重，而法定刑通常都有一定的刑种选择或者刑期选择幅度，至于对犯罪行为人是在法定刑范围内或者法定刑以下判处何种刑罚或者刑期，只能由刑事责任的大小来决定。量刑情节是定罪情节以外的表明行为社会危害程度和行为人人身危险程度的主客观事实情况，它是评价刑事责任程度的唯一根据。我国刑法规定的从重、从轻、减轻和免除处罚的情节，都直接或间接地体现罪责刑相适应的精神。但按照上述观点，如果法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，那只能在法定刑幅度内从轻处罚。如不满18周岁的未成年人犯强奸罪的，只能在3年以上10年以下有期徒刑的幅度内判处较轻或最轻的刑罚（3年），而不能判处3年以下有期徒刑。这就意味着在强奸罪中，未成年人只能从轻处罚，而不能减轻处罚。这就实质性地限制了减轻处罚的适用，是有违罪责刑相适应原则的。
如果承认法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，即使有减轻处罚情节也只能在此幅度内判处较轻或最轻的刑罚，那将对我国减轻处罚制度带来严重影响，也违背刑法的基本原则和我国现行的基本刑事政策。笔者认为，《刑法修正案（八）》只是强调，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，而对没有下一个量刑幅度的犯罪，并不禁止可以在下一格内判处刑罚。《刑法修正案（八）》对减轻处罚的修改，虽然是为了限制减轻处罚幅度，但我们不能从一个极端走向了另一个极端。鉴此，对法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，如果有减轻处罚情节的，应当允许在下一格判处刑罚。如法定最低刑为5年徒刑的，减为3年以上不满5年之间量刑；法定刑最低刑为3年徒刑的，减为2年以上不满3年之间量刑；法定最低刑为1年徒刑的，减为6个月以上不满1年之间量刑；法定最低刑为6个月徒刑的，减为拘役；法定最低刑为拘役的，减为管制；法定最低刑为管制的，减为附加刑。
结语
总之，对具有多个减轻处罚情节的，仍受“下一个量刑幅度”的限制，是严格执法，提高司法公信力的需要，也是当前加大反腐败力度的客观需要。但对没有“下一个量刑幅度”案件，如果又有减轻处罚情节的，应当允许在下一格判处刑罚。
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