一

刑事司法的过程，是一个在审查认定事实的基础上解释适用刑法的过程，由于法律用语的模糊性、多义性以及现实生活的复杂性、多变性等多种原因，在法律意义具有多种选择的情况下，刑法的适用以通过法律解释明确其含义为前提。以一种什么样的立场来解释刑法，是法律适用者首先需要面对的问题。就此，我国刑法学界有一派非常有力的主张，那就是实质解释论。

实质解释论在国内由清华大学的张明楷教首倡并以其为核心，张教授深受日本刑法学，尤其是前田雅英、山口厚等刑法学者的理论影响，主张解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容；必须将字面上符合构成要件，实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外；当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，是法治原则在刑法中的具体体现，在解释刑法时必须恪守罪刑法定原则，是所有刑法学者均声称要坚守的底线，没有一个学者会或者敢于声称要否定罪刑法定原则。刑法解释实质论者就明确指出：“罪刑法定原则是刑法的生命，是法治在刑法领域的表现。它既是立法机关制定刑法、司法解释适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则。”

实质解释论者提出将形式上符合刑法条文但实质上不具有可罚性的行为不认定为犯罪，这符合我国刑法中的犯罪概念要求，无疑是可取的。问题在于，对刑法进行不利于被告人的实质解释时，尤其是根据行为的社会危害程度进行不利于被告人的扩张解释时，是否能够真正确保罪刑法定原则得到贯彻？

二

刑法解释具有强烈的实践属性，我们不妨结合基于实质解释论的具体观点进行处理的案件，对刑法实质解释论进行剖析，探讨实质解释是否能够确保罪刑法定原则的实现，是否符合法治原则。

案例：乐某诈骗案  2009年5月初，郑某向被告人乐某借款人民币250万元，并书写了借条。同月13日和15日，郑某分两次将本金及利息归还了乐某，但并未向乐某索回借条，后乐某产生了利用郑某未收回的借条提起诉讼的想法。同年8月20日，乐某将这张250万元借条作为证据，向普陀区人民法院提起诉讼，要求判决郑某归还250万元及利息38646元。同年12月18日，普陀区人民法院开庭审理了此案。期间，发现被告人乐某有通过诉讼侵占他人财物的嫌疑，即向当地公安机关移送了相关线索。2010年1月22日，公安机关立案侦查。同日，乐某见事情败露，即向法院申请撤诉。

舟山市普陀区人民检察院认为，被告人乐某的行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。被告人乐某的辩护人对指控的罪名提出异议，认为被告人乐某的行为不符合诈骗罪的构成要件，法无明文规定不为罪，不能认定为诈骗罪。舟山市普陀区人民法院经审理认为：被告人乐建国以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。

法院判定意图通过虚假诉讼以侵占他人财产的行为构成诈骗罪，明显是采纳了实质解释论棋手张明楷教授的观点。张明楷教授根据日本的刑法判例与理论通说，认为在这类案件中，法官具有处分被害人财产的法定权利，既是受骗人也是财产处分人，这类行为属于三角诈骗，构成诈骗罪。现如今，这一观点已得到很多司法官员的认可，甚至被有些地方的司法规范性文件采纳，成为指导司法的统一意见。2010年7月7日,浙江省高级人民法院和浙江省人民检察院联合出台了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》（浙高法[2010]207号），《意见》第6条规定：“以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的”，以诈骗罪处理。但是，对诉讼欺诈的这种实质解释，却不能不让人担忧。

首先，在这类诉讼欺诈案件中，法官所拥有的是对案件的司法裁判权，虽然这种裁判权行使的结果可能导致财产权的转移，但这种裁判权是一种国家权力，而且是一种消极的判断权力，而不是通常意义上的对财产的民事处分权。将法官的司法裁判权理解为对财产的民事处分权，不仅超出了财产处分权的通常含义，也超出了一般国民的预测可能性，违背了罪刑法定原则精神。

其次，结合刑法分则体系进行系统解释，民事诉讼欺诈行为，首先侵犯的是正常的司法秩序，在妨害司法罪这一类犯罪中，与该行为性质最接近的罪名是《刑法》第307条所规定的妨害作证罪。但是，根据《刑法》第307条的规定，妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。当事人自己作伪证的行为，并不符合该罪的构成要件。与此同时，《刑法》第305条所规定的伪证罪，其主体仅限于刑事诉讼过程中除当事人以外的其他诉讼参与人。这就说明，立法者并没有把民事诉讼中作伪证的当事人以妨害作证罪或者伪证罪进行追诉的意图。而与妨害作证罪及伪证罪相比，诈骗罪无疑是个重罪。在立法者不愿以妨害作证罪与伪证罪等轻罪追究民事诉讼中作伪证的当事人的法律框架下，却通过法律解释将民事虚假诉讼行为认定为诈骗罪这一重罪，很显然，这种解释违背了我国刑法本意与立法精神。现今公布的《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》第33条第1款规定了虚假民事诉讼犯罪，第2款规定以侵占他人财产或者逃避合法债务为目的，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的，以诈骗罪论处，拟将通过虚假诉讼方式达到侵占他人财产目的的行为规定为诈骗罪。这一草案也充分说明，在立法者看来，在刑法修改以前这种行为不构成包括诈骗罪在的各种犯罪。在刑法修改之前，把这种行为解释为诈骗犯罪，显然是以法律解释代替立法，违背了罪刑法定原则。

第三，也是最让人忧虑的是，自从将以谋财为目的的诉讼欺诈解释为诈骗犯罪的理论得到司法机关的认可后，尤其是2010年7月浙江省高级人民法院和浙江省人民检察院联合出台《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》后，笔者所在的浙江省出现了大量的进入刑事程序的所谓诉讼诈骗案件。最可怕的是，不少民事诉讼当事人败诉后，在通过民事程序无法达到目的的情况下，纷纷想办法将案件进入刑事程序，以刑事手段来解决民事纠纷，其中不乏明知对方没有虚假诉讼而以不正常手段借用国家刑罚力量达到目的者。继合同诈骗之后，诉讼诈骗成为了以刑事手段干预经济纠纷的另一个借口。比前者更恶劣的是，后者还直接破坏了国家的民事司法秩序，获得既判力的民事生效判决在诉讼诈骗的旗号下被无视，原本就不高的所谓司法权威再一次被践踏。

三

实质解释论者根据实质合理性的要求，从维护社会秩序的角度，不遗余力地将大量与刑法条文通常含义不符的具有严重社会危害性的行为入罪。这种法律解释倾向得到了司法机关的热烈欢迎，司法机关或者因为自己在法律适用上的创新与权威学者的解释意见一致而欣喜不已，或者在苦于找不到定罪依据时发现权威学者提供的入罪出路而激动万分。

但是，这种突破刑法用语的底线所进行的实质解释，架空了刑法，将刑法没有规定为犯罪的行为解释为犯罪，使罪刑法定原则处于风雨飘摇之中。突破罪刑法定原则约束的结果，是把犯罪的范围扩大到了刑法所明确规定的界限以外，将原本依照刑法规定不构成犯罪的行为作为犯罪处理，使依法不应当被定罪量刑的国民被定罪量刑，使他们的人身自由与财产在没有明确法律依据的情况下以国家的名义被剥夺。

法律人，尤其是司法人员，需要充分运用自己的理性，基于对法治的坚守，以一种清醒的态度对待当今非常流行的刑法实质解释，警惕其对法治原则的破坏作用！

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