(一)命令的拘束力与公务员的服从义务公务员是否服从上级的行政命令，关键不在于命令是否合法，而在于命令是否对下级公务员产生内部拘束力。如果公务员执行了有拘束力的上级命令，即使命令违法，其执行行为也可以产生阻却违法的效果。比如，台湾地区“刑法”第21条规定：“依法令之行为，不罚。依所属上级公务员命令之职务上行为，不罚。但明知命令违法者，不在此限。”台湾地区的“行政罚法”第11条规定：“依所属上级公务员职务命令之行为，不予处罚。但明知职务命令违法，而未依法定程序向该上级公务员陈述意见者，不在此限。”应该如何判别一项上级命令是否具有拘束力？按照全国人大法工委的解释，上级“错误”的行政命令可以分为两类：一类是明显违法；一类是不构成明显违法的一般错误。一般违法和不合理的上级命令被推定有约束力，公务员应无条件执行，但明显违法的上级命令为自始无效、当然无效和确定无效，公务员不应执行。可见公务员的服从义务，取决于上级命令是否明显违法？

(二)对明显违法的审查标准学者对于明显违法的“法”的界定，多限于形式法。但全国人大法工委编撰的法条释义：“此处所称‘明显违法’，是指具有普通理智和法律知识的公务员，都可以判断出上级决定或者命令的违法性。例如，如果执行上级的决定或者命令将导致刑事处罚，或者上级的决定或者命令严重违反善良风俗，则构成明显违法。”可见立法者对于“明显违法”的审查标准糅合了形式审查的“抵触刑法标准”和实质审查的“明显违法标准”。笔者也认为明显违法的审查标准应以形式审查为核心、实质审查为补充。

    1.以形式审查为核心。

    (1)立论基础和理论依据。下级公务员囿于自身角色，在一般情况下仅能够对上级命令进行形式性审查，不可能对于上级的行政裁量进行实质性的审查。在高度分工和专业化的时代，“官僚制权力的客观基础，乃是其基于特殊专门知识的、技术的不可或缺”。复杂的行政管理问题被细化为可处理的、可重复性的任务，每一项任务归属于某一特定的公职，然后由一个权力集中的、等级制的控制中心加以协调。在分工的社会中，服从是一种美德，公务员和生产工人一样也是消极的个人，总的行政任务被细分为了不同的具体职责，公务员的功能在于完成行政命令链中某一具体制度或执行环节，他并不能知道、也不需要知道他的环节所能产生的行政效果，他只需要完成给定的行政任务即可。

    官僚体制当中，上下级的分工必然假设上级对于法律和行政事务拥有更好的判断能力，对下级公务员来说，既然自己在整个社会分工体系中居于下级的位置，那就必然假定应该尽其责、守其分，就应信赖上级领导。如果下级公务员对于上级领导的每一项命令都进行实质性审查，就会出现拉邦德所说的，现代社会的终局裁判者不是最高法院的法官，而是每一个下级公务员。“命令的实质内容常常涉及到法律解释、判断余地或裁量空间问题。如果要求下级公务员自行审查上级命令的适法性、审查上级长官是否合义务地裁量，将会彻底颠覆机关上下隶属监督的阶级体系，完全失去了原本制度设计的根本意义。因此，当上级公务员所发布的命令符合一切法定程式要件时，便应受到合法性的推定。”

    (2)形式审查标准的内容。究竟何种程度的违法才被视为“明显”呢？易言之，公务员对于上级命令进行形式审查的审查标准是什么？以是否抵触刑事法律作为判别上级命令是否有内部约束力的标准，由于具有简单明了、易于操作的特点而被奥地利、台湾地区等多个立法例所采行。全国人大法律委员会在对《公务员法》(草案二次审议稿)作修改意见的报告认为“：如果上级决定或者命令明显违法，如刑讯逼供、做假账、走私等，公务员当然有权拒绝执行，否则，除上级应当承担责任外，该公务员也要承担相应责任。”法律委员会所列举“明显违法”的典型案例——“刑讯逼供、做假账、走私”——均为公务员执行即构成犯罪的案例，不难看出，立法者对于明显违法的判断是相当倚重“抵触刑法标准”的。但“抵触刑法标准”却在逻辑上陷入了循环论证的怪圈。第一，以是否抵触《刑法》作为判断上级命令是否明显违法的标准；第二，是否抵触《刑法》要看是否符合责任构成要件且无违法性排除事由(其中包括合法服从)。例如，城建局公务员遵照上级命令拆除违法建筑物，按照《刑法》规定符合故意损坏公私财物罪的构成要件，但由于公务员是执行合法有效的上级命令而拆除建筑物，所以，他个人并不需要承担任何刑事责任，这就意味着服从是其免除刑事责任的正当性理由。同时，如果我们又要借助是否需要追究刑事责任来判断公务员服从行为是否明显违法，那不就是陷入到循环论证的怪圈了吗？所以，该标准看似清晰，但本质上没有解决实在问题，笔者并不赞同将“抵触刑法标准”作为上级命令是否明显违法的形式上的判别标准。

    笔者主张，下级对上级命令的形式审查应当从以下内容入手：第一，对于所作的行政命令，上级领导必须具有法定的事务、地域上的管辖权。在官僚制中，服从并不是对某个具体上级的人格的服从，而是对法律规定的上级角色和职位的服从，是对整体法秩序的服从。上级领导的行政活动原则上仅限于法律为其圈定的特定权限范围之内，上级必须具有某种特殊的职位身份，并有对具体的行政命令法定的命令权限，才能赢得下级公务员的服从。

    第二，上级命令的内容必须在公务人员的职务范围之内。现代官僚制具有高度专业化、细致分工化的特点，“官僚制权力的客观基础，乃是其基于特殊专门知识的、技术的不可或缺”。公务员对超出自己的专业知识、管辖事项没有服从的义务，正所谓“不在其位，则不谋其政”。

    第三，命令的内容不属于下级公务员应当独立执行、上级领导不可干预的事项。比如，《税收征收管理法》第33条规定：“地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定，擅自作出的减税、免税决定无效，税务机关不得执行。”税务人员依法独立从事税务工作，上级领导不可随意干涉。

    第四，上级命令的内容必须属于法律上可能或事实上可能的事项，比如上级命令下级在半小时内到达500公里外的地震灾区。

    第五，命令发布的程序及程式须合法。

    2.以实质审查为补充。

    (1)立论基础和理论依据。形式审查是基础标准，但如果上级命令出现明显的实质违法，公务员也可以通过自身理性进行审查判断并拒绝服从。这是因为：其一，法律不可能无所不包，内部的抽象命令和上级的裁量决定也不能成为服从的绝对依据，否则极容易通过内部行为将行政机关自己本来无权限的行为自我加冕，最终通过“工具式”的公务员转化为对外侵害行为。其二，对于瑕疵的法律，公务员因为其“组织人”身份的限制，是不可以贸然行使抵抗权的，但是对于严重侵害人权的恶法，公务员不应该依然保持默然的态度。其三，实质审查并非形式审查的完全替代，而是升级版本。实质法治和形式法治之间不是非此即彼的关系，而是继承与被继承的关系。

    (2)实质审查标准的内容。笔者认为应该以“明显且重大标准”作为判别上级命令是否有拘束力的标准，有观点认为，上级职务命令“无效之瑕疵之认定，以瑕疵具有‘明白性’为已足，不须符合‘重大’之要件”。对此，笔者认为，无效的上级命令不仅要明显违法，而且要重大违法才可。立法者的立法原意并未明确排除“重大违法”是无效行政命令的认定标准，只是认为在公务员法制定的过程中“，有同志建议写作‘重大明显违法’，也有同志建议写作‘重大或明显违法’。这些提法的实际区别不是很大，一方面，对于重大违法，依据公务员的普通理智和法律知识，一般均可认为已构成明显违法；另一方面，对于明显违法，如果只是程序上的细微瑕疵而不涉及重大的实体问题，执行后不会导致严重的后果，从而即使公务员予以执行，一般不会带来法律责任的问题。”

    上述观点并不完全正确，第一，风险常常是不确定的、不可预测的，传统政治或专业上对社会或灾变的预测、控制、复原能力及手段已无能为力。此外，社会分工、意识形态操纵等因素的存在，每个人都容易“只见树木，不见森林”，难以判断命令是否违法。故而，重大违法并不必然等于明显违法；第二，对目前的法律规定进行刚性解释，那就会导致不论违法事项大小，均由公务员承担责任。公务员一旦踏入官僚体制，就需要为或明或暗的行政风险承担个人责任。将牺牲义务分配到下级公务员身上的做法不利于官僚体制的长效运转，整个官僚制运行的成本不应该由公务员个体负担。综上，既然立法者本意并没有排除“重大”违法，那在法律实践中，应当遵照立法目的，公务员只有执行了“重大且明显”违法的上级命令，才需要由他个人承担责任。

    “约束力的实质要件，是命令不能明显地违反法秩序。因为，在明显违反法秩序的场合，其违法性立即能够识别。此外，如果执行该行为会侵犯人类的尊严，从实质性理由看该指示时不具有约束力的。”一般来说，明显形式违法、明显与法秩序冲突、明显违背国际强行法和侵犯根本的人性尊严的上级命令均属于明显违法的情况。当上级命令存在一般理性人均可发现的与法秩序、人性尊严和国际强行法相冲突的重大瑕疵时，下级公务员可以自行判断命令无效并拒绝服从。不过，相较于“抵触刑法标准”，“重大明显违法标准”由于内容的抽象和不确定，而备受学界和实务界诟病。但是我们可以借助一般理性人标准，将重大明显违法的内涵相对确定下来。

    一个具有通常判断能力和知识结构的公务员，在付出了恰当的意志努力后，不需进一步思考即可认识到上级命令的违法性。一般理性人标准采用了相对客观的方式，将一个“理性公务员”置于当事人的地位对上级命令的违法性进行判断，“理性人标准必须经多方面因素的具体化成形之后，方可适用。纯粹抽象的理性人是不存在的，并且也根本无法发挥其作为判断标准的功能……只是需要根据一定的标准在个案中对理性人进行修正”。这些标准包括：第一，对相对人权利的侵害程度，人性尊严和正义原则构成了实质法治国思想的内核，如果一般理性人认为上级命令已经达到了对公民基本权和人性尊严“不可忍受”的侵害程度，上级命令则构成明显重大违法。比如在柏林墙枪击案中，士兵接受上级命令以强制对翻越柏林墙的人密集的射击，由于士兵所执行的枪击命令对生命尊严的侵犯达到了不可以忍受的恶劣程度，是明显实质违法的。[14]第二，对于当事人能力和知识的判断，既需要考虑一般的社会经验和社会共识，也需要考虑行政的专业性和知识性。第三，行为是发生在特定时空中的，不同情势下、不同领域中的判别标准应有差异，所以，应当让理性公务员置身于具体的情势之下，结合各方面的时空信息来判断上级命令的违法程度。

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