昨天，偶然之下打开公安监管网络，发现一条通过比对发现取保人员再犯罪的简讯，好奇之下，打开发现了一个熟悉的名字。叶某，女，因为是公共博客，不详细介绍自然情况。叶某因为贩卖毒品罪，大约在2013年左右被批捕，在批捕之后，我们驻所检察室发现叶某怀孕已四个月，遂提出了变更强制措施的书面意见，这是我市地市级院在2012刑事诉讼法修正案生效之后的第一件羁押必要性审查案件。而如今，尚在取保中的叶某打掉了孩子，继续贩卖毒品，再次落入法网。这件事让我想起了另一件孕妇羁押必要性审查案件，那个犯罪嫌疑人樊某某已经是取保期间又犯罪，因为怀孕，检察机关再次提出羁押必要性审查，公安机关一开始以取保候审期间再犯罪具有社会危害性为由拒绝，经过我们的一再协调，樊某某再次被取保候审，该案例刚刚被高检院选录为典型案例。

在论述自己的想法以前，简单介绍一下法律的规定，对于怀孕这一情节是否必然导致不得羁押，有关法律是极其纠结的，也是不确定的，简单说就是没表态，可以这样也可以那样，且不说正在征求意见的《看守所法》草案，就以前的看守所条例，仅仅表示“可以”变更强制措施，而《刑事诉讼法》对于取保候审、监视居住的描述中也只留下了“可以”二字，把皮球踢给了具体办案者。

一、造成如此纠结的原因

孕妇不适用死刑，这个问题毫无研究必要，无论从什么学问角度看都一样。但对孕妇的司法宽容到底应该到什么程度，就是一个人权与社会价值平衡的巨大艺术。公允的来说，那些即使面对未满十四周岁残忍犯罪案件都不主张变更法律规定的人并非无耻之徒，恰恰是价值观相对坚定者，对于孕妇问题也是一样。个人认为，孕妇犯罪面临羁押和保释两难的原因有两点，一是我国的强制措施制度缺乏法律弹性，二是来自上级考核和社会一般认知的导向矛盾。

1、强制措施本身的对立性导致的两难

我国的强制措施看上去很丰富，很有弹性，包括若干品种，主要说起来常见的有刑事拘留、逮捕、取保候审和监视居住。

刑事拘留是诡异的，作为一项临时性羁押措施，临时的程度相当不临时，30+7的滥用目前看不到遏制的势头，而且和快递公司弄丢包裹一样，想赔钱比登天还难，但刑事拘留又是委屈的，说多少天就最多多少天，一天都不能含糊。

逮捕是强大的，作为一项最主要的羁押性强制措施，居然不是说好几个月就几个月的，到了时间再补手续也是常有的，实在补不出来也照样没人问的，几乎每个在押人员在被羁押初期都想不通这个问题，即使曾经关过一个副检察长，他自己也是想不通的，我只是没好意思问他是进来之前就想不通还是进来之后才想不通的而已。

取保候审是价廉物美的，取保候审两个问题始终难解决，一是如何保才是真的保，一个人的自由，多少钱合适，不给钱行不行；二是保出来干什么，保了以后你又能不让他干什么？所以，圈内人一般不叫他的大名，一般直接喊小名“放人”。

监视居住是名不符实的，哪个穿越的想出来把一种几乎不可能实现的美好愿景——让一个人自己犯罪嫌疑人好好在自己家里遵纪守法、维护社会稳定，与一种完全限制人身自由的软禁结合在一个概念里的，你还让后来人怎么给你弄。

事实上，我国的羁押制度就两种，一种就是关起来，要么不赔钱，要么没期限，要么不赔钱，也基本没期限；第二种是放出去，要么花钱，要么不花钱。

对于怀孕妇女而言，这阴阳两面，就成了彻底的两难：关起来，于社会治安大大有好处，孕妇窃贼团也不会成为新闻亮点，但现有的司法程序、效率基本可以保证孩子生在看守所里，而且现有的看守所羁押条件也不能确定这些孩子能生得下来，连医院都不能保证的事情强迫看守所保证是近年来社会的一贯要求，比如不许看守所死人；放出去，那就意味着给社会增加无限的可能，小则组团盗窃、买卖婴儿，大则贩毒杀人，公安机关承担了社会管理职能，也意味着担负社会治安的责任，让他们明知不可而为，就是强人所难，不管制度初衷如何。

2、各路考核导向的严重对立

考核是个沉重的问题，真的很沉重，我本来不想说，但是又绕不过去。

为什么说考核是个沉重的问题，我想访问正义网的大部分体制内朋友并不需要我作太多的解释。其实换而言之，考核本身其实是巨大的进步，也是建立在今天信息社会透明度大大提高的基础上的，相比领导说谁行就行，说谁不行就不行的所谓举荐制，量化指标已经是最好的“恶政”了。（我是扬州市地市级检察院里唯一一个在过去8年时间里一直在一线从事“绩效考核”工作、从未缺席过任何一年的上下级条线考核、部门考核、内部考核的普通工作人员，是真正意义上的考核“元老”。）

我们还是直接谈谈为什么考核影响了孕妇羁押问题以及如何影响。我们国家的刑事司法考核经历了一定的发展阶段，目前公安机关从最早的考核立案、破案、逮捕，进步到了考核提起诉讼人数，这个考核制度的飞跃导致我国的未决逮捕羁押率、逮捕人数所占人口比重等指标大幅度下降，其下降幅度在笔者所可以看到的数据中，接近台湾地区2012年修改其“刑事诉讼法”后羁押律下降的幅度（2012“刑改”，台湾地区单位人口中被采取审前羁押强制措施的比例下降了60%）。

但是无论如何修改，公安机关考核一直以来采取数字叠加主义，而非比例主义或加权主义（这个说得有点玄幻，就是说公安机关一直在考数字，越多越好，以后我会专门写文章总结十年来中国检察机关的绩效考核，到时候来更高大上的概念），也就是说，案件越多，成绩也就越好，这是一种古老的考核机制，从古代开始，军事争端就采取这种计数考核方式，例如斩首、隔耳，这种模式最大的问题在于会出现“杀良冒功”，我就不展开说了，在孕妇问题上，对公安机关考核不造成负面影响，甚至再犯罪以后，还可以积累“经比对后查获在逃人员”等加分项目，不亦乐乎。

但我们的国家不是吃素的，综合治理平安考核中的指标就对此作出了限制，缓刑人员再犯罪，监外执行人员再犯罪，取保候审人员再犯罪都是减分项目，综合治理考核虽然是针对一级地方政府（最低可至乡镇级）的考核，但不得不说对公安机关还是有影响的，地方政府绝对不希望任何有“风险”的人类出现在自己的辖区，希望公安机关将他们永远控制在政府看不见，听不见的地方，不过对于这种扣分项目，人类的共同传统绝招才是神器——瞒报。

当然，在这个问题上还有第三股势力，就是检察院，检察院考核指标最复杂，我在这里不详细介绍，以后可以写书，就羁押必要性审查问题来看，检察院指标主要在于突出了纠正性，就是突出纠正违法或纠正不正确、不恰当的执法行为，所以前面也说到，检察机关在叶某案件中，极力推动其取保候审，主要是考核导向推动，不过两起案件暴露出来的苗头也有问题，检察机关可能会出于绩效考虑，减小或忽略社会危害性，以实现增加变更强制措施数量的的目的。

总之在这个问题上，检察院想多放人，放得越多成绩越显著，公安局无所谓，但也没有主观能动性，地方政府心里十万个不爽，但是说了不算，那回头来看看，实事求是的想一想，孕妇到底该不该羁押呢？

3、拷问内心——社会舆情并不神秘的立场

大家回忆一下，我们印象中最深刻的关于监管场所生孩子的画面大约来自《红岩》的小萝卜头，也就是杨虎城秘书的儿子，在被国民党当做政治犯囚禁多年后最终被杀，我在这里提这个没别的意思，只想问一句，你们还能回忆起哪个呢？想不起来了吧，想不起来就对了，在封建法制时代，这样的案例都不会在和平年代出现，即使按照打死我也不去认真看的什么《大明律》之类，也明确规定了对孕妇不处死，不囚禁，处罚减等。为什么呢，玄幻点说，就是人类站在种族延续等角度，自社会诞生以来逐步诞生了这项制度。

大家百度一下“孕妇羁押”就会发现，一些媒体炒作所谓违法羁押孕妇，这句话本身就是违法的，羁押孕妇是符合刑事诉讼法的，我前面强调了，法律只是说可以不羁押，也可以羁押，并不是我们的法律荒谬，而是法律制定者早已发现强行在不成熟的羁押体系下释放孕妇带来的危害后果。但社会大众和舆情不认账，为什么呢？是仇视政府、仇恨权力导致，还是我们本身出了什么问题？

我觉得有至少以下几个问题。

一是羁押制度不透明，我们的羁押场所、羁押制度还是很神秘的，远远比我在《漫谈看守所》中所说的那两个地方神秘，羁押场所条件如何，是否是桃花源、人间乐土、花园式疗养院，外界对此充满了疑惑和幻想，更多的其实是恐惧，对于一些吸毒、有恶习的孕妇而言，如果说放出去90%孩子不能出生的话，关在看守所里在有序生活下，孩子出生的概率，也就是社会大众所希望保护的权益其实被大大的放大了。

二是羁押替代措施形同虚设，自我本人开始与我国的监外执行、非监禁刑判决、取保候审制度打交道以来，同事们几乎视我为《故事会》，其实他们想听什么我知道，我就不说。但羁押替代制度，尤其是取保候审制度，长期缺少有效监督和有效监管。但是由于牵扯利益太过巨大，没有足够的力量推动，只怕难以改革。而监视居住制度早已被异化，我记得2007年我们有一个案件，不记得为什么决定监视居住，然后真的就在他家里监视居住，居然引来了一大波领导的参观、听取汇报、索取材料，吓得办案部门赶紧把他起诉了事。

二、有什么出路没有

1、羁押制度到了适当公开的时候

我在写《漫谈看守所》出名之后，西政的高一飞先生曾经给我传来他的一个关于看守所的课题，在看了他的材料之后，我就一直感慨一个问题，羁押制度研究的滞后，不仅仅在于研究者本身与羁押制度的疏离感，而且羁押制度的开放性也确实到了必须提升时候了。一个公开的羁押场所和羁押制度（规范）是文明社会的重要配置之一，作为一个民智日益开放无法被任何武器阻挡的时代，每一个希望了解羁押制度的人应当得到一定程度内可以开放的信息。然而，事实依旧存在问题，刚写《漫谈看守所》的2011年，太仓的驻所检察室主任程立勇哥哥曾经提醒我，不能将监区照片（哪怕是没有人的）加入到作品中，并且尽量减少对监区硬件的描写，以规避政治风险，当时就曾经提及看守所内部画面的密级问题，然而，我们可以在公开网络看到，很多国家对一般人羁押的场所都属于应当公开的，这种公开的意义我不需要做太多的阐述。

现在，我们更加严重的被滞后了，不仅仅是羁押制度，非羁押制度也应当公开，比如取保候审的义务、监视居住的适用范围等，用一句土话说，不能永远“盖着盒子摇”，我讲的学术和刻薄一点，不能把国家依法正当实施的法律制度变成不清不楚的原罪。

2、依法办事很重要

法律怎么制定，从来不是草民关注的焦点，无论法律如何修改，只要不过分激怒底层群众，都仍然具备正当性，真正挑战法律底线、毁灭法律正当性的，是执行过程中无法被期待获得“依法办事”这一起码公正要求的行为。

最近我十分关注所谓“微笑的不依法办事”，回头可以单独谈论这个问题，在这里简单说，就是连底层群众都明显可以看出的违反法律本身意愿的行为，还有多少是在不断被一线执法人员重复，并且自认为十分合理的？

比如羁押的问题，明明法律起码的含义里面羁押和刑罚是两个概念，还有多少办案人始终抱着只有判缓刑的才能取保候审、不判缓刑就不能取保候审这一典型的以结果推断原因的反逻辑死柱子呢？

法律获得尊严很难，但无论法律有没有尊严，你不依法办事那是真的没尊严。

3、制度微调不能停

当今社会在高速发展，虽然中国是一个大国，但是制度也从来不是一成不变的，虽然法律是滞后的社会调剂措施，但也不是无动于衷的，中国社会有着长期的中央集权传统，这本身是中性的，中央和地方的博弈也不全是双输的、零和的。

作为刑事司法制度的一个小小的分支，羁押制度不应当成为一潭死水，不应当被视为禁区，尤其是在制度微调方面，作为最高层而言，投入一定的关注是有价值的。法国大革命的闹剧之一---攻陷巴士底事件，里面关的几个毛贼和精神病人这一事实如果获得一定程度的公开，那连最激进的革命者也拉不下这个臭脸去攻打这个地方，这就是公开的力量，自我封闭才是自取灭亡的根本原因。

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