一．对主报告的回应

主报告有两部分内容，解读作者的论证思路和批判本书所倡导的权利来自恶行经验理论。报告人思路清晰，目标明确，对恶行理论的不自洽之处进行了批判。但我对其论证的逻辑和结论有些疑问。”

（一）直觉是什么?

主报告人首先批判德肖维茨恶行理论存在明显的技术性难题，即辨识“不正义”的技术能力。笔者同意这一观点。对“不正义”的模糊外延是他论证的漏洞之一。为了弥补这一缺陷，作者将“不正义”的范围定为“重大不义”，这样就能够回避对“正义”与“非正义”边界的解释，并且还提出“科学本身就是不完美的存在”来掩饰自己的怯懦。主报告敏锐的发现了问题，认为何为“完美正义”都未能厘清的人们，如何去识别“不义”呢？

主报告进一步指出“在我看来，德肖维茨认为的经验告诉我们识别不义的方法，这种“当我看见时，我就知道它是”的直觉逻辑，与他在前文中批判的罗尔斯的“直觉正义”[2]假定如出一辙，是一种“直觉不正义”，即使这种直觉是从群体经验而来，也仅仅能够说明群体的价值取向而非其他。”我认为，主报告误解了“直觉”与“经验”的区别。波斯纳在《法官是如何思考》一书中指出：“直觉是人们在经验积累的智库中获得的感受，”可见，直觉是经验积累之后的产物。罗尔斯的“直觉正义”建构在道德普遍认同基础上，德肖维茨的经验理论中的道德性并非是其理论的首要因素，实际上在论证中他极力避免从道德入手以产生道德的不确定性难题。德肖维茨认为对重大不义事件的识别是常识的识别，在他看来“重大不义”已然演变成一个符号，在人类文明发展的今天，人们一眼便能分辨它是不义行为，完全不需要通过论证它的道德性来确定是否属于“重大不义”。

（二）经验是谁的记性？

主报告中对德肖维茨恶行理论的权利提出了成本质疑，“经验对于记性差的人类显然是不够用的，应当重拾被德肖维茨轻易否定的自然法权利观、实证主义权利观，从中寻求经验以外的来源。”我想主报告对德肖维茨的权利概念的探讨还可以更深入。

历史的车轮不会倒转。虽然人类的经验集合在某些历史节点上出现过倒退，但总的来说会不断向前进步。“纵观人类历史，同质的恶行总是在不断上演，无论是二战时期的犹太人大屠杀、南京大屠杀到上世纪末的卢旺达种族大屠杀，甚至在书中提及的二战期间罗斯福总统下令囚禁日裔美国人都与911事件后关塔那摩海军基地惊人的相似”，主报告人提出历史惨剧在不断重演，仿佛人类从没有吸收经验教训来避免。我想，主报告人对德肖维茨的权利理论寄托太大的希望，希望能通过这样的权利建构就能够避免世间悲剧。但是，希望的对象错了！德肖维茨建构其恶行理论的目的是人民为了防范国家权力的不当扩张，通过归纳对错经验以防止恶行发生。而“重大不义”通常是国家权力持有者滥用权力而造成，因为权力容易蒙蔽权力者的双眼。正因为如此，才有必要来建立权利系统限制国家权力的滥用。另外，这些重大不义事件让人民长了记性。正如德肖维茨所说，美国在珍珠港事件后对十万日裔美国人公开监禁制裁，无辜的人们成为当时暴怒美国公民的出气筒，而当2001年“9·11”事件发生后，没有人会再认同对无辜的阿拉伯人和伊斯兰教徒施行同样的监禁是正当的。

（三）经验，法律与权利是什么关系？

主报告提到，“德肖维茨在书中提及“权利来自何处”这个问题本身便预设了错误的结论。询问权利来源，等于预设此类来源确实存在，且外在于人类建构的法律体系结构”。“‘ 权利’一词的含义就没能够独立于人类建构的法律体系结构，一旦将权利的确立纳入法律体系结构内讨论时，我们将发现人类从恶行中获取的经验在与意识形态的对抗中不堪一击，经验并不能必然的培育出权利，只有权利恰恰在被意识形态需求时，才最终获得确立”主报告认为当权利被纳入法律体系时，人类的恶行经验将不能对抗其他因素，也即权利当然会被纳入到法律体系成为实体法，由实体法作为其表现的形式。而作者的本意是要在权利与法律划分出明显的界限（虽然在实际操作中非常难），他在书中写到：“虽然适用于所有人的实定法若付之阙如，基本权利可能会遭到否认，但仅靠实定法的指定——法治的建立——就算真能确保某些人的权利，却不表示所有人的权利都能因此得到保障。[3]”德肖维茨认为权利与法律之间有联系也有区别，至少不是一个概念。法律可以成为权利的宣言书，但不能代表法律的实质内容。良好的法律能够保障权利，但邪恶的法律也能践踏权利。恶性经验产生的权利存在于人们的共识中，却未必会出现在法律里，权利就更具有流变性。权利独立了，集体政治意识形态又能影响它多少呢？

二 经验的权利与理性的法律——对恶行经验权利理论的反思

 我们不禁思考，经验主义与理性主义能否相容？这种权利观有普适性么？它能够适应大陆法系建构理性权利的构建模式么？

(一)经验主义与理性主义是对立的么？

哲学上所谓经验,“即感性经验,指人们在同客观事物直接接触的过程中通过感觉器官获得的关于客观事物的现象和外部联系的认识”。而所谓理性，“通常指概念、判断等思维形式和思维活动”。经验与理性既可以作为哲学本体论的范畴，也可以成为哲学认识论的概念。作为本体论的范畴，两者所指为人的经验和理性之存在方式和状态；作为认识论的概念,两者所指则为人类认识的不同过程和不同阶段。^[4]

理性主义从形而上学的角度出发，在“求知”的哲学基础上产生了伟大的理性法,创造了正义的法观念和基于自然、理性、公平、正义、权利以及人的基本平等概念为理论内核的自然法学说。从柏拉图开始，历经中世纪神学的法学及17、18世纪的古典自然法学，在德国古典哲学家康德、黑格尔那里达到顶峰。受经验主义的影响,从亚里士多德开始,形成了包括罗马法学、历史法学以及后来形形色色的分析实证主义法学诸如经济法学、心理分析法学、语言分析法学、逻辑分析法学、行为分析法学等等。大致而论,在康德以前西方法学是以形而上学的理性主义为主要特征,而康德以后则以实证分析法学的经验主义为主要标志。两种不同的思维方向,一是寻求法外在的合理性；另一种则是寻求法自身的合理性。前者构成“关于`法'的科学”；而后者则构成“法律科学”本身[5]。两种认识论是否对立呢？谢晖教授曾说到，这种将经验主义与理性主义对立的看法似乎有些机械之嫌。如果将理性分为超验理性，先验理性与经验理性，显然经验理性只是理性的一种，经验理性似乎不具备与理性对抗的资格。

德肖维茨也声称其所建构的权利理论以经验主义为其主要的哲学基础。但是，他并不反对逻辑的方法和道德的指引。他反对的是将逻辑或先验道德当作权利产生的唯一来源。他明确提出，“建构这样的机制是我们的职分，责任与挑战。为了迎接这项挑战，我们必须求助经验，自然，同时也必须仰赖哲学家，道德学家与思想家的先验思辨。难题在于如何才能将这些元素结合起来建立公正而可行的道德体系”。[6]

(二)恶行权利理论具有普适性么？

1.经验主义与理性主义迥异的制度实践基础

英美法系又称判例法系，判例法是主要渊源。而判例法与经验主义哲学之间有着天然联系。判例法传统源远流长，如果从12世纪英国开创判例法距今已有上千年的历史，而经验主义哲学制度的产生就晚的多，从培根在1620年出版著名的《新工具论》算起，距今也不到500年，可见，判例法制度比经验哲学的出现要早得多。“作为一种制度的判例法传统,在事实上成为经验主义哲学的活的实践源泉”[7]。判例法是经验主义哲学的制度基础之一。判例法传统以归纳为逻辑方法，注重个体感受，以小见大的认识和分析问题。可见，经验主义思想对德肖维茨的恶行权利理论的影响，与美国的判例法传统不无关系。

而大陆法系的法典式制定法以先验理性主义哲学为基础。理性主义体现着法的终极关怀与最高价值，追究万物共同本源的理性思维方式对于独特的西方法观念的发展具有导向性作用,成为西方法治传统赖以产生的基本前提。理性主义哲学制度比经验主义哲学制度要悠久得多，自古希腊开始，理性主义哲学已十分发达。理性主义传统以演绎为逻辑方法，从大小前提出发得出结论，注重规范涵涉具体问题，以以大见小的路径分析和解决问题。

面对迥异的实践基础，判例传统为背景的恶行权利理论是否能适用于理性主义法典体系下的权利来源难题呢？下面我们将通过权利来源理论的目的以及理性主义对公共政策制定的局限性来探讨。

2.德肖维茨构建权利来源理论的目的——对抗当下政府的重大不义行为

艾伦·德肖维茨是一名犹太人，犹太人的悲惨历史深刻的印在他的脑海里。尤其二战中，将近580万犹太人惨遭杀害，迫使德肖维茨时刻保持着作为少数种族成员的警觉。2001年“9·11”事件后，反恐背景下的美国民族主义爱国主义膨胀，阿拉伯世界外国人的正当权利被屡屡侵犯，而实施者正是美国政府和美国军方组织。这极大的刺激了作者警惕的神经，是的，在权利与权力之间有一道高墙应该被树立，即公民个人权利与政府权力的绝对界限。这个界限不能被打破，因为一旦被破坏，就会导致滑坡效应，未来任何人的权利（包括美国公民）都有可能被侵犯。而当下世界危机四伏。传染病，环境污染，恐怖主义，极端民族主义，大规模杀伤性武器的不断研发，任何危险都将使国家进入紧急状态。在紧急状态下政府该怎样面对公民的正当权利？是为了国家安全一味限缩公民基本权利而扩大国家权力呢？还是应该坦然的保持某些宪法规定的原则性权利不可动摇?

当政府处于紧急状态下，用理性主义去建构全面权利理论的方法显然不能够应付作者自下而上的呼吁，因为理性主义法典式制定法一般地是由国家而法律而社会的逻辑进路，要将民众普遍经验提升到制定法中不仅需要国家意识形态的同意，还需要很长世间的酝酿。德肖维茨焦急的认为，等待完美理论的出炉已经来不及了。只有立刻运用民众普遍经验，赋予公民对抗政府恶行的消极权利势在必行。他呼吁着，“我们必须将我对权利所作的论证带到民众当中。我们必须不断证明权利是有用的，是防止恶行的必需之物，也值得我们付出代价为之追求”[8]。

3.理性主义建构公共政策的局限性呼唤经验主义的参与

用理性化的观点和方法看待、分析和解决问题,是现代公共政策分析的主要特征之一。但过分强调理性主义政策分析理念的合理性、分析方法的可靠性,在制定和实施公共政策的实践中亦造成了相当的误区、困境和消极后果，以致于出现了政策理论与政策实践相脱离的现象。理性主义公共政策分析的局限性主要来自:政策制定者和政策分析者的局限性，政策分析方法的局限性,政策分析条件的局限性。法典式立法模式将权利构建与法律创造统一起来，认为只有法定权利才有现实意义，对权利来源的探讨以充实国家法律体系为目的。在国家法制主义背景下，公民权利的实现必须依赖国家权力，在立法保障公民权利的同时，也扩大了国家权力范围，实质上为权利与权力的冲突埋下了更多隐患。[9]绝对的理性主义在当下已经饱受诟病。经验主义以其活在当下的务实态度从实践中归纳方法解决问题，虽然会出现不完全归纳，但其立足实践和解决现实问题的价值定位是理性主义不可比拟的。因此，建构理性主义对经验理性权利的吸收，是现代法治国家保障人权，建立宪政的必由之路。

我将以德肖维茨这本《你的权利从哪里来?》的最后一句话作为本文的结语，“由于人类及人类组成的政府总是不断在其他人类身上施加新的恶行，因此我们必须持续架构新的权利。由于权利是获得自由与平等的过程而非目的本身，因此，权利的斗争永远没有获胜的一天。由于恶行总是存在，因此权利也永远存在。”

文章来源：http://xiaojindou.fyfz.cn/b/832591