时间: 2014-06-18来源:网络
从刑法规定来看,“超过必要限度造成不应有的损害”应当分两部分进行理解。
1.“超过必要限度”。在理解上首先应该弄清楚是什么行为超过必要限度。毫无疑问,当然应当是指避险行为。紧急避险的目的是通过避免危险发生而保护合法利益,评价其超过必要限度的立足点只能是在为了避免危险发生而对第三者的合法利益所造成的损害上。由于“超过必要限度”后而有“不应有的损害”之规定,故“超过必要限度”只能是指为了避免危险的发生而实施的行为限度。例如,制止动物侵袭的危险,只需将动物打伤即可阻却,但却将其打死,故造成动物死亡的行为便属于超过必要限度。因此,“超过必要限度”是相对于避险行为而言的,是对避险行为的要求。
2.“不应有的损害”。与“超过必要限度”相对应,这里的“不应有的损害”是针对行为后果而言的,即对其他合法利益造成不必要、不恰当的损害。“不应有的损害”与“超过必要限度”既密切相关又有所不同:后者是前者的前提和基础,避险行为没有“超过必要限度”,就不存在“造成不应有的损害”。只有避险行为“超过必要限度”,才会产生“不应有的损害”。但是,“不应有的损害”毕竟是一种行为后果,与避险行为存在性质上的不同。不应有的损害后果往往存在巨大的差异。例如,满载20000吨货物的货船在海上航行时突遇狂风暴雨,有倾覆危险,只要将其中的5000吨货物卸下便足以防止危险发生,卸载的超过部分当属于“不应有的损害”,这种损害既可以是1吨货物,也可以是15000吨货物,相去甚远。由于避险过当成立犯罪,而犯罪成立是由行为事实和刑法规范共同决定的,因此,这里的“造成不应有的损害”应当立足于事实与法律加以综合判断。立足于客观事实,“不应有的损害:”应当包含两层含义。一是将合法利益的损害与危险将要造成的损害相比超过一定程度,这是“小于说”所主张的,义如,某载满货物的大型货船在海上航行时突遇狂风暴雨,如果不舍弃货物将会发生船毁人广:的后果,此时,为了保证船只和人员安全,即使舍弃全部货物,也没有造成“不应有的损害”。二是造成合法利益不应有的损害,即对所主张合法利益的损害本可以更小却造成较大危害,那么较大的危害显然属于“不应有”,这为“不超过且必要说”所关注。例如,在上述案例中,如果舍弃部分货物就足以避免灾害发生,那么舍弃全部货物显然属于造成了“不应有的损害”。这两种“不应有的损害”的区别在于,前者立足于两种损害的对比,并不考虑所造成的损害是否合适;后者侧重于“造成的合法利益的损害”本身,并不涉及两种损害的对比。立足于刑法规范,“不应有的损害”是决定避险行为是否成立犯罪的损害。根据我国刑法的规定,犯罪是社会危害达到一定程度的行为。因此,即便所造成的损害大于危险将要造成的损害或者造成了不必要的损害,只要社会危害没有达到一定程度,避险行为也不构成犯罪,这是“不应有的损害”的法律含义。又如,在上述案例中,假如只要抛弃价值5万元的货物就能避免船毁人亡,而行为人抛弃了价值5.1万元的货物,由于超出必须抛弃的货物部分价值不大(只有1千元),因而可以不认定为避险过当。
由上可知,成立紧急避险首先必须遵循适当性原则。适当性原则又可称为最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则,意指为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越达此目的所必要的程度。根据该原则,在紧急避险的场合,如果能将损害控制在最小限度,那么基于功利主义的立场,行为人即使不能将利益最大化,至少应当将损失最小化。否则,就可能成为国家发动刑罚权的理由。“生活中充满了两难选择,不论做什么,总会产生某种不希望的结果。如果我们不能将利益最大化,那么功利主义的原则告诉我们必须将损失最小化。”适当性原则作为紧急避险合法化的根据,是判断紧急避险是否超过限度的首要标准。
文章来源:http://www.chinalawinfo.com/LawOnline/ArticleFullText.aspx?