诈骗罪中，实施欺诈的行为人通过意思说明，将客观事实的错误信息传递出去，从而引起被害人产生错误认识。因此，理论通说一般认为，诈骗罪中的欺诈是具有意思说明价值的行为。也就是说，从该意思说明中可以得出行为人具有虚构事实或者隐瞒真相的事实性判断。但坚持这种理论反而会造成理解和判断欺诈行为的困难，同时也与诈骗犯罪的基本理论相冲突。这不但从积极实施的诈骗行为中，而且从不作为欺诈中也能得到证明。因此，必须从理论上对欺诈行为作出新的论证。

　　一、说明义务违反与意思说明价值：不作为欺诈中的等价性诈骗罪理论中，行为人构成积极欺诈取决于他是否作出了违背事实的意思说明，而不作为欺诈则取决于他是否违背了说明义务。因此，对成立不作为欺诈，理论上并不要求行为人作出了违背事实的意思说明，而只需判断他是否违背了说明义务。[1]

　　但由此引起的问题是，基于不作为的等置性要求，在坚持积极欺诈行为具有意思说明价值的前提下，不作为欺诈的说明义务违反是否与积极欺诈的意思说明具有相同的价值呢？对这个成立不作为欺诈的关键性问题，理论在坚持欺诈行为意思说明价值的前提下，对此几乎都采取了回避的态度。[2]

　　一般认为，不作为的构成要件范围是通过积极行为来决定的，只有与作为相当的情况下，这种不作为才具有刑罚处罚的必要性。因此，不作为构成欺诈，该行为与积极欺诈之间应当具有相同的社会意义。在要求积极欺诈必须具有意思说明价值的前提下，按照成立不作为欺诈的等价性要求，以不作为方式实施的欺诈同样应当具有意思说明价值。只有在这个前提下，它们之间在构成要件上才具有等置性。[3]但成为问题的是，这种不作为欺诈是否同样具有意思说明价值呢？对此，少数观点认为，这种欺诈的意思说明价值应当根据双方协定或者具体规章来确定。[4]但明显的是，这些协定或规章也仅是意思说明义务的来源而已，从中并不能判断出不作为欺诈的意思说明价值。因此，在坚持欺诈行为具备意思说明价值的前提下，主流理论都尝试通过限制不作为欺诈的刑罚处罚范围，试图以此来解决成立不作为欺诈的等价性难题。

　　（一）限制行为实现方式的理论

　　这种理论认为，欺诈的作为与不作为只有在实现方式上具有相同价值时，两者之间才具有等置性。对积极的欺诈，行为人通过明确的或符合逻辑的意思说明，从而引起了被害人的错误认识。因此，积极欺诈中存在一个具有社会意义的特定行为实现方式。而不作为欺诈中，行为除引起结果发生以外，同样存在上述特殊的行为实现方式，而且只有在这个前提下，该行为才能构成不作为欺诈。根据这种理论，不作为的这种特定行为实现方式就是行为人对义务的违反。与积极欺诈行为的意思说明价值相对，该义务违反升高了不作为的违法性。据此，对成立不作为等价性的判断，行为社会价值上的评价必须考虑这种不法性升高的情况。[5]

　　同时，根据这种理解，不作为欺诈特定行为实现方式的社会意义，不能仅考虑其单个的不法特征，而应在有限的范围内从整体上进行判断，而且只要两者在社会价值评价上接近就足够了。在不作为欺诈的等价性评价中，尽管不作为欺诈并不具有积极欺诈的意思说明价值，但该理论认为，这种不足已经通过限制不作为欺诈的成立范围而抵消了。这种限制包括，行为人的保证义务地位，或者其不法性升高等情形。[6]因此该理论认为：对不作为欺诈的整体性评价，尤其是考虑了上述不足被抵消的情况，如果两者在社会意义上具有大致相同价值的话，不作为欺诈与积极欺诈之间就具有等价性。

　　由此可见，在坚持欺诈行为意思说明价值的前提下，上述理论试图通过限制不作为成立范围来解决不作为欺诈的等价性难题。但由此引发的问题是，无论对不作为欺诈成立范围如何进行限制，在行为的社会意义上，积极欺诈的意思说明与不作为欺诈的义务违反之间并不具有等价性。而且，诈骗罪理论通说也都一致反对，对不作为欺诈来说，其成立范围也并不应仅限于具有意思说明价值的积极欺诈。[7]

　　另一方面，为了解决义务违反与意思说明在社会意义上的等价性，尽管这种理论主张对行为进行整体性评价，通过升高的不法来抵消两者之间的差异。但它仍不能提供一个充分的判断依据。也就是说，到底哪种情况下，不作为欺诈在社会性意义上和作为欺诈具有一致性呢？尽管个别情况下并不能排除不作为欺诈与积极欺诈之间在不法内容上具有可比性，但行为不法的内容在不同案件中却是不同的。

　　即便对此能够进行整体性判断，但仍不能确定不作为欺诈与积极欺诈之间具有相同的社会价值。[8]因此，在对不作为成立范围进行限制的情况下，这种整体性评价的思路并不能让人信服。由此可见：理论通说在坚持积极欺诈行为具备意思说明价值的前提下，在不作为欺诈的等价性判断中，通过限制不作为欺诈的成立范围，仍不能确定意思说明与义务违反之间在社会价值上的一致性，不作为欺诈的等价性难题依然存在。[9]

　　（二）限制保障义务的理论

　　针对上述的等价性难题，同样基于限制不作为欺诈成立范围的思考，理论上出现了对不作为保证义务进行限制的理论。这种理论认为，与行为相关的犯罪中，保证地位和构成要件以及行为实现方式之间是紧密地联系在一起的。因此，尽管作为和不作为之间存在必要的等价性，但并不是每个据此确定的保证义务都与积极行为之间具有等价性。因此，诈骗罪中，只有通过对保障义务实现方式进行特定的限制，这种违反说明义务的不作为才可能与积极欺诈在社会价值上具有等价性。[10]

　　根据这种理论，保证义务只有在行为人与被害人之间存在升高信任关系的情况下，行为人违反说明义务才构成不作为欺诈。因此，并不是所有违反说明义务的行为都构成不作为欺诈，只有在行为人违反这种升高信任关系基础上的保证义务时，义务违反与意思说明之间才具有相同的社会价值。但成为问题的是，不作为欺诈中，对这种保证义务是否有必要进行这种限制呢？

　　对不作为犯罪来说，行为人之所以要承担责任，是因为他处在一个特定的义务地位。也就是说，并不是所有违反义务的行为人都应当对结果承担责任。比如看到孩子在河里淹死，当时在岸边并没有采取任何措施的母亲应当承担责任，但从岸边经过同样没有采取措施的路人却没有责任。因此，不作为保证人的结果可归责性在于：处在特定义务位置上的人，其有能力避免法益损害的危险。也就是说，保证人与被保护的法益对象之间具有特定的关系。诈骗罪中，以双方升高信任关系为基础的保证义务表明，只有处在这个特定关系中的保证义务才是不作为欺诈的归责基础。因此，不作为欺诈的成立并不需要对特定义务进行限制。[11]由此可见，为了解决不作为欺诈的等价性难题，这种限制不作为保障义务的理论并不是一个合理的思考方向。

　　从以上论述中可以看出，通说坚持欺诈行为的意思说明意义，但对不作为欺诈却放弃这个基本要求，从而只考虑行为人违反意思说明义务，这就造成在判断不作为欺诈等价性上存在困难。因为对这两种欺诈方式来说，行为人的意思说明价值与意思说明义务违反之间在社会价值上并不具有等值性。这就表明：为了满足成立不作为欺诈的等价性要求，理论通说在坚持积极欺诈具有意思说明价值的前提下，试图通过限制处罚范围来解决问题的努力，事实上却是一条走不通的道路。尽管这一直是理论上努力的方向，但直到目前为止，尚未从中得出一个令人信服的结论。

　　因此这里需要我们思考的是：诈骗罪中，积极欺诈行为的社会意义是否就是行为人违背事实的意思说明呢？对此，在判断不作为欺诈的等价性时，传统理论并不能解决这个问题。这就表明，在该问题背后存在着理论上的迫切性，即，如何理解诈骗罪中的欺诈行为。换句话说，诈骗罪中的欺诈，是否必然是行为人违背事实的意思说明行为？以及如果坚持行为的意思说明价值，这会对积极欺诈行为的判断造成什么影响呢？[12]这将是本文接下来要论述的内容。

　　二、意思说明与积极欺诈行为：归责性排除与规范理解中的难题

　　坚持欺诈行为的意思说明价值，不但在成立不作为欺诈的判断上存在困难，而且在积极欺诈中，坚持意思说明价值同样引起了诸多难题。这不仅表现在积极欺诈的归责范围中，同样也表现在对诈骗罪法定构成要件的理解中。

　　（一）意思说明价值对欺诈行为归责的影响

　　作为自我损害性犯罪，诈骗罪构成要件该当性事实只有在被害人参与的情况下才有可能实现。但是，当被害人可能需要共同承担责任时，行为人违背事实的意思说明是否同样构成欺诈呢？比如，行为人的意思说明非常容易被识破，或者非常笨拙的话。换句话说，在引起被害人错误认识的情况下，是否每个违背事实的意思说明都构成欺诈呢？对此，理论通说都坚持认为这种行为并不具有刑罚可罚性。[13]但成为问题的是，在坚持欺诈行为意思说明价值的前提下，对这种同样因意思说明而引起的自我损害，如何将其从欺诈的归责范围内排除出去呢？对此，理论上作出了各种努力。

　　1.意思说明与归责范围

　　对被害人需要承担责任的，理论上出现了根据意思说明与错误认识之间的归责关系，从而将这种情况从欺诈责任范围内排除出去的努力。这种理论认为，刑法并没有促进人智力发展的任务，也不应该为愚蠢的，以及脱离生活常识的行为提供担保。如果将所有被害人自我损害的结果都归于行为人意思说明的话，那么诈骗罪就从纯粹的财产性犯罪转向了保护真实性法益的犯罪。[14]因此，只有欺诈行为与错误认识之间存在归责关系时，这种自我损害才属于行为人的责任承担范围。同时，这种理论认为，归责关系取决于欺诈行为和错误认识之间是否存在合理的因果关系。当行为人违反事实的意思说明非常容易被识破，或非常笨拙时，该意思说明并不具有合理因果关系的引起性，因此该行为不可能构成诈骗罪中的欺诈。由此可见，并非所有违背事实的意思说明与被害人的自我损害之间都具备上述合理的因果关系。对被害人因自己责任而引起自我损害时，并不能将行为人违背事实的意思说明视为诈骗罪中的欺诈，因为该损害并不在欺诈的可归责性范围内。[15]

　　同样根据上述归责关系，理论上出现了另一种责任排除的观点。与上述从因果关系考虑的思路不同，这种观点根据客观归咎理论，努力想从规范保护范围内推导出诈骗责任的范围。根据这种观点，欺诈行为引起的不被容许的风险，只有实现在诈骗罪构成要件所要保护的规范范围内，才能将该结果归咎于欺诈人。对被害人应当承担责任的自我损害，尽管行为人的意思说明引起了被害人的错误认识，但这种风险并没有实现在构成要件所要保护的规范范围内。因此，应当将这种损害结果从欺诈人所承担责任的范围内排除出去。[16]

　　上述理论试图通过归责关系，从而对欺诈行为的处罚范围进行限制。其目的是要说明，并不是所有违背事实的意思说明行为都构成欺诈。但根据归责关系，上述理论并不能将被害人的责任排除出去。首先，该理论混淆了归责逻辑上处于不同层面的两个检验步骤，因为只有在因果关系得到判断后，才能进行责任归属的判断。因此，当行为与结果之间存在因果关系时，接下来的问题就是，该因果关系是否与构成要件相关，以及引起的原因是否在责任意义上具有可归责性。但上述观点，将责任范围的判断直接等同于意思说明和错误认识之间合理的因果关系，从而混淆了归责中处于不同逻辑阶层的判断。这样对诈骗罪来说，刑罚处罚的充分条件反而成了欺诈行为和错误认识之间存在的合理因果关系了。[17]其次，在被害人应当承担责任的情况下，错误认识与意思说明之间仍存在因果关系，尽管该意思说明很容易被识破，或非常笨拙。因此，这种情况下，并不能排除被害人自我损害所具有的归责意义。因为尽管被害人应当承担部分责任，但事实上，这种自我损害却是行为人违背事实的说明行为引起的。而且放弃这种归责，也会引起刑事政策上的困难。{1}（P.85）由此可见，上述从归责关系出发的观点，并不能将被害人应当承担责任的自我损害从诈骗罪的归责范围内排除出去。

　　同样，从客观归咎理论出发的观点，尽管对诈骗罪的规范保护范围进行了论述，但同样不能合理解决上述归责范围的问题。根据客观归咎理论，对被害人需要承担责任的自我损害，即便违背事实的意思说明非常容易被识破，或非常笨拙，但由此造成的风险同样实现在了诈骗罪构成要件的规范保护范围之内。[18]因为与极其难被识破的欺诈一样，在引起法益损害风险的前提条件上，上述意思说明也同样具备。这种情况下，该意思说明由此所带来的风险，同样使被害人陷入错误认识而错误地处分了财产。另一方面，对诈骗罪来说，构成要件的规范目的也正是为了保护与错误认识相联系的自我损害。

　　另外，当责任完全在被害人时，尽管理论上有可能将这种情况从归责的范围内排除出去。[19]但对被害人可能需要共同承担责任的，即便行为人的意思说明非常容易被识破，或非常笨拙，这种自我损害仍不能完全归属于被害人。因为这种情况下，行为人的意思说明对被害人的自我损害仍具有支配作用。由此可见，当被害人可能共同承担责任时，根据上述理论并不能将构成要件该当性结果从欺诈人的责任范围内排除出去。因此，该理论在客观归责的范围内并没有适用的余地，而且对被害人来说，这里也欠缺排除可归责性所必须的前提。[20]

　　2.意思说明与信任违反

　　除上述从归责关系上的论证以外，同样在坚持欺诈行为意思说明价值的前提下，理论上出现了从违反被害人值得保护的信任来进行论证的思路。这种观点认为，并不是每个违反事实的意思说明都具备欺诈的前提条件，除此之外，还需要考虑被害人值得保护的信任。如果一方面被害人信任了行为人所说的事实，而另一方面这个信任也是值得保护的，那么违反事实的意思说明就构成了诈骗罪中的欺诈。[21]同时，该理论也认为，被害人的这种信任只有在合理情况下才具有保护意义，其通常也与被害人对错误信息保持必要的注意义务联系在一起。因此，只有在信任者没有违反该义务的情况下，这种信任才是合理的。[22]当被害人可能需要共同承担责任时，根据这种理论，被害人违反了自己必要的注意义务，从而产生了盲目的信任，这种信任并不具有保护的意义。因此，行为人尽管作出了违背事实的意思说明，但该行为仍不构成欺诈。

　　与上述从被害人出发的观点相对，另一种理论认为，违背事实的意思说明并不总能满足成立诈骗行为的要求，除此之外，对被害人真实要求的损害也是欺诈行为不可或缺的因素。根据这种理解，社会性交往并非都建立在真实的基础上，行为人也不应该对所有违背事实的意思说明都要承担责任。因此，只有当意思说明对被害人真实性要求造成损害时，这种意思说明才与欺诈相关。[23]而当行为人的意思说明非常容易被识破或非常笨拙时，他并没有违反被害人对真实性的要求，因此这种意思说明行为并不构成欺诈。

　　尽管上述论证的出发点不同，但它们都认为欺诈人滥用了被害人的信任，从而引起了以认识错误为条件的自我损害。在被害人可能承担部分责任的情况下，行为人尽管作出了违背事实的意思说明，但他并没有危害被害人的这种信任。因此，上述理论都认为应当将这种自我损害从欺诈的归责范围内排除出去。但与主流理论不同的是，从信任角度来论述的理论认为，欺诈行为的刑法处罚性不能仅考虑违反事实的意思说明，同时也应当考虑其他因素。对此，一种观点从被害人角度考虑了欺诈行为对其信任要求的侵害，而另一种观点则从行为人出发考虑对被害人真实性要求义务的违反。但成为问题的是，即便在被害人可能需要共同承担责任的情况下，被害人对行为人意思说明的信任仍具有保护意义。因为正常社会交往是建立在双方信任的基础上的，当行为人违背事实的说明损害这个交往基础时，为什么能够将这种损害从其要承担的责任范围内排除出去呢？对欺诈人来说，正是他违反事实的意思说明损害了这种交往的基础，即使该意思说明非常容易被识破，或非常笨拙，但并不能据此就应当放弃被害人对事实信任的保护。同时，尽管主流理论一般都认为，社会性交往并不都建立在真实的基础上，对违背事实的意思说明，也并不是总能够为行为人承担法律责任提供根据。[24]但由此引起的问题是，什么情况下，被害人不应当信任行为人违背事实的意思说明呢？对此，从被害人角度来论述的理论认为，合理的信任与信任者自身对错误信息保持注意的义务是联系在一起的。但这并没有因此解决，为什么对作为正常交往基础的信任，作为意思接受者的被害人必须保持一定的注意义务呢？由此可见，这同样涉及到交往性犯罪中，如何划分交往双方责任的问题。因此，以上理论上基于信任的论证思路，同样不能合理地将被害人的自我损害从欺诈人的责任范围内排除出去。

　　从以上论证中可以看出：在坚持欺诈行为意思说明价值的前提下，当被害人可能需要共同承担责任时，无论从意思说明与归责之间的关系出发，还是从损害被害人的信任出发，理论上都不能将这种自我损害从欺诈人要承担的责任范围内排除出去。这就表明，诈骗罪中的欺诈并不必然以行为人违背事实的意思说明为前提，坚持欺诈行为的意思说明价值反而引起了归责范围上的难题。同时，根据刑法对诈骗罪的规定，坚持这种意思说明价值是否同样造成对其构成要件在规范理解上的困难呢？

　　（二）意思说明价值对欺诈判断的影响：错误保持中的难题

　　诈骗罪中，行为人通过虚构事实或隐瞒真相的欺诈行为，从而引起了被害人产生错误认识和保持错误认识。因此，理论上认为错误认识和错误保持是刑法规定的两种欺诈行为方式。但对以上规定在同一法条中具有同等价值的构成要件形态来说，在坚持欺诈行为具有意思说明价值的情况下，错误引起和错误保持却引起了欺诈行为判断上的矛盾，并由此引起了对我国刑法第266条诈骗罪理解上的困难。

　　1.错误保持中并不存在意思说明行为

　　诈骗罪理论的通说认为，欺诈是具有意思说明价值的行为，从该意思说明中可以得出欺诈人虚构事实或隐瞒真相的事实判断。[25]因此，意思说明是欺诈行为不可或缺的因素。根据刑法第266条对诈骗罪的规定，对欺诈行为来说，引起被害人错误认识和保持错误原则上是具有同等价值的二种构成要件形态，[26]因此无论错误引起或错误保持，实施欺诈的行为人都作出了违背事实的意思说明。在错误引起时，行为人的意思说明引起了一个事先并不存在的错误认识，然后他阻止该认识错误从被害人那里消失。同样，错误保持中，对被害人业已存在的错误认识，欺诈人通过意思说明参与了该因果流程，从而使该错误认识得以保持。[27]但在这种情况下，欺诈人也存在违背事实的意思说明行为吗？

　　理论上一致的观点是，行为人都参与了上述两种情况下的因果流程，而且在错误保持情况下，行为人甚至支配了该因果流程。对此，尽管为了使被害人保持错误认识，行为人实施了相应的行为，而且根据对行为干预因果流程的要求，该行为完全可以归咎于他，但行为人在这种情况下却并不具有错误引起中所必须的意思说明行为。[28]这是因为，这里涉及到的仅仅是一种特定的行为方式，而且这种行为方式既不属于违背事实的意思说明行为，也不符合构成意思说明的所必需的特定条件。比如，行为人秘密地销毁了一封信件，而该信件包含了澄清被害人错误认识的内容。在该例子中，只要行为人销毁了该信件，陷于错误认识的被害人就会一直保持着原来的错误观念。从这个简单案例中可以明显看出，这种秘密销毁信件的行为，并不是判断错误引起所必须的意思说明行为。而且，该行为也不具备意思说明所必须的基本要素。由此可见，在错误认识保持的情况下，欺诈人所实施的特定行为并不具有意思说明价值。

　　另一方面，根据理论通说，意思说明是引起被害人错误认识不可或缺的因素。因此，诈骗过程中，欺诈人和产生错误认识的被害人之间存在着交流行为，而且这种交流具有特定的意思说明内容。[29]但在错误保持情况下，行为人和陷于错误认识的被害人之间并不存在这种交流。而且即便从行为人的立场来看，也不能将该行为视为一种意思说明行为。举例来说，行为人明知信件中包含有能澄清被害人错误认识的内容，但他却秘密地将该信件从信箱里拿走并隐藏了起来，或者他将拿着该信件的送信人关到一个房间里。行为人通过这种方式阻止了陷于错误认识的被害人了解真相的可能。从该例子中可以看出，行为人和保持错误认识的被害人之间并不存在交流性行为，而且从他实施的相应行为中也看不出任何意思说明的特性。但根据理论上的通说，这种行为却是以认识错误保持情形下实施的欺诈行为。[30]对此引发的问题是：理论在坚持欺诈行为具有意思说明价值的前提下，对这种并不具有该前提的行为，又是如何将其判断为在构成要件形态上具有同等价值的欺诈行为的呢？由此可见，在坚持欺诈行为意思说明价值的前提下，主流理论对错误保持情况下的欺诈在理解上存在矛盾。[31]

　　从以上论述中可以看出：在被害人保持错误认识的情况下，实施欺诈的行为人并不存在违背事实的意思说明行为，该行为也不具有意思说明价值。因此，作为同等价值的构成要件形态，在错误引起和错误保持被规定在同一刑法条文的情况下，理论上坚持欺诈行为的意思说明价值，反而会造成判断这两种错误形式时采用不同的标准，并由此带来对欺诈行为理解上的矛盾。

　　2.错误保持对诈骗罪规范理解上的冲突

　　根据刑法条文对诈骗行为方式的描述，“虚构事实，隐瞒真相”这种欺诈方式是与被害人的上述两种错误形式紧密地联系在一起的。因为被规定在同一刑法条文中，作为积极欺诈行为的结果，错误保持在构成要件意义上应当具有与错误引起相同的价值。但根据通说对欺诈行为意思说明价值的要求，在构成要件中理解这两种错误形式反而引起了理论上的矛盾。

　　通说一般认为，无论作为还是不作为，行为人都可能因引起被害人错误认识和错误保持而构成诈骗。[32]但根据之前的论述，积极欺诈中必不可少的意思说明，在错误保持情况下其实并不存在。据此，如果坚持欺诈行为的意思说明价值，在被害人错误保持的情况下，这种行为反而并不构成欺诈。这就明显违背了刑法条文对诈骗罪行为方式的描述。同时，这种情况下，被害人首先需要产生错误认识，然后才能保持该错误认识。但对被害人错误保持之前的错误认识，是否必定是行为人通过违背事实的意思说明引起的呢？如果是，该引起错误认识的行为，与同作为诈骗构成要件另一种情况的错误引起行为之间又是什么关系呢？[33]对此问题，不但涉及到刑法条文对欺诈行为方式的规定问题，而且也涉及到不作为欺诈与不按照诈骗处理的错误利用行为之间的界限问题。[34]

　　坚持欺诈行为意思说明价值的理论认为，被害人错误保持之前的认识错误，同样是由欺诈人违背事实的意思说明引起的。[35]尽管这种理论坚持了通说的意思说明价值，但由此带来的问题是，对作为错误引起后继行为的错误保持，为什么刑法条文将其单独作为一种行为类型进行规定呢？作为错误引起因果流程中当然的结果性行为，错误保持并不需要与错误引起并列于特定的构成要件描述中，这种规定方式违背法律条文基本的逻辑，而且通说也无需将错误引起和错误保持作为两种不同诈骗类型来看待。

　　同样，如果遵照法条对欺诈行为描述的逻辑，从而将错误引起和错误保持视为具有同等构成要件价值的两种欺诈行为，那么当然的逻辑结论就是：行为人与被害人错误保持之前的错误引起并没有任何关系。换句话说，错误保持情况下，行为人并没有引起被害人产生错误认识。但这种情况下，如何与不构成诈骗的错误利用行为区别开来呢？对此，按照通说的观点，对行为人利用错误认识而实施的行为不能按照诈骗罪处理，因为行为人并没有引起被害人的错误认识{1}（P.81）。但同时通说又坚持认为，在被害人保持错误认识的情况下，仍是一种独立的欺诈行为类型。这里的问题是：为什么通说即坚持行为人并没有引起被害人错误保持之前的错误认识，而且在没有引起被害人错误认识的情况下，对错误利用的行为并不构成诈骗罪，但同时却又认为错误保持是一种欺诈行为方式呢？如果否定通说的观点，认为错误保持并不是独立的诈骗类型，这明显与刑法条文的规定相违背。由此可见，坚持行为人的意思说明价值理论，在错误保持和错误引起的理解上，通说表现出了诸多的自相矛盾。

　　上述矛盾同样可以从以下论证中得到证明。根据通说的观点，在被害人保持错误的情况下，对行为人违背说明义务，从而引起被害人财产自我损害的行为同样可以构成不作为欺诈。[36]这种情况下，即便行为人具有说明义务，但引起被害人错误认识的却并不是行为人的不作为，该义务违反也仅仅使被害人保持了之前的错误认识。因此，上述不作为在性质上同样属于对错误的利用，只是行为人是以不作为的方式实施的而已。按照通说对错误利用行为的处理原则，因为该不作为并没有引起被害人的错误认识，错误认识与不作为行为之间也不存在因果关系，因此该行为不构成诈骗。这种情况下，行为人仅仅是以不作为的方式利用了被害人的错误而已。由此可见，坚持欺诈行为必须以意思说明为前提的理论，在错误保持的情况下，理论自身呈现出了各种自相矛盾。

　　由此可见，诈骗罪中，坚持欺诈行为的意思说明价值，反而给欺诈行为的理解带来了诸多矛盾。这不但从不作为欺诈中，也可以从积极欺诈中得到证明。由此引发的思考是，诈骗罪中的欺诈行为是否并不必然以行为人的意思说明为前提呢？以下将抛开理论通说所坚持的这个观点，以行为人避免被害人自我损害的义务为基础，从而在理论上对欺诈行为作出新的论证。

　　三、欺诈行为的统一性归责根据：义务违反

　　作为自我损害性犯罪，诈骗罪构成要件的实现，除行为人的欺诈以外，被害人必须以完成犯罪所必须的方式参与该实现过程，因此诈骗罪是一种典型的交往性犯罪。在这个过程中，当双方信任关系升高的情况下，实施欺诈的行为人处于特定的被信任地位，对方财产的安全性依赖于他的行为。因此，欺诈人负有对他人财产安全照看的义务，他应当避免因自己的行为而给对方财产造成损害，而不论这种行为是通过作为还是不作为方式实施的。由此可见，诈骗罪中的欺诈并不是具有意思说明价值的行为，而是欺诈人违反其特定义务的行为，其归责性基础应当是这种义务的违反。这种义务可以从以下方面得到论证。

　　（一）信任关系的升高：欺诈人特定的照看义务

　　作为社会生活常识，社会性交往活动建立在交往双方信任的基础上，正是基于对特定行为事实的信任，交往双方才可能实施相应的行为从而推动交往活动顺利完成。比如我们到超市购物，只有当我们相信包装箱内装的是我们需要的货物时，而且上面的价格标签也是该货物的标签，我们才会到收银处付款。如果我们不相信包装箱里装的是我们需要的货物，或收银员认为我们支付的是假币时，该交易就不可能完成。再比如，顾客到饭店就餐，顾客与饭店之间只有建立在双方信任的基础上才可能实施交往活动。如果饭店不相信该顾客会为自己的消费埋单，或者顾客不相信饭店会给自己提供餐饮服务，那么双方就不存在信任的基础，双方之后的交往活动就不可能。由此可见，参与交往双方存在的信任关系是社会交往的基础，而且这种关系与双方对特定行为事实的信任紧密地联系在一起。[37]只有在这个前提下，交往双方才可能实施相应的行为，从而实施交往活动。

　　但这种信任只是为交往活动提供了基本前提，而要完成双方的交往，这种信任关系必须升高到一定程度。因为基于避免自己产生错误认识和降低交往风险的需要，参与交往者只有在双方信任关系升高后，他们才信任对方存在特定的行为事实，从而做出相应行为以顺利完成交往。[38]由此可见，双方存在升高的信任关系是交往活动顺利完成的基础。同时，这种信任关系的升高是在特定条件下形成的。比如顾客到饭店吃饭，只有在特定条件下，比如地点在饭店中，时间上刚好赶在饭点，顾客与饭店服务员之间才可能形成这种升高的信任关系。据此饭店服务员相信，该顾客到饭店来消费，他有能力和愿意为自己在饭店的消费埋单。而顾客也相信，他能够从该服务员这里获得相应的服务。但如果双方不在饭店内，比如在大街上，即便同样是上述顾客与服务员，他们之间也不可能形成上述升高的信任关系。这是因为双方并不存在形成上述信任关系的特定条件。

　　随着双方信任关系的升高，交往活动的推动者就处于特定的被信任地位，对方利益的安全对其依赖性也随之升高。这就要求参与者不能违反这种升高的信任，从而利用它给对方造成损害，尤其是处于认知优势交往活动的推动者。因此，他应当基于这种信任依赖，从而避免因自己行为而给对方造成损害。这样，交往活动推动者的一方就处于一个特定的保证人地位，他有义务保证避免因自己行为而给对方利益造成损害的危险。比如向厂家购买大型设备的行为人，在对方答应提供设备后，行为人处于一个特定的被信任地位。他就有义务对他人的利益安全提供保障，从而避免因自己的行为而给对方利益造成损失，比如按时接收该设备，按时足额支付相关费用等。由此可见，因信任关系的升高，交往活动的推动者处于一个特定的保证对方利益安全者的位置，基于顺利完成交往活动的需要，他有义务避免自己的行为给对方利益造成损害，而不管这种行为是通过作为还是不作为实施的。

　　诈骗罪中，欺诈行为的实施依赖于诈骗人与被害人之间的信息传递和沟通，因此诈骗罪被视为典型的交往性犯罪。[39]在这种犯罪中，推动欺诈行为实施的诈骗人因双方信任关系的升高而处于一个特定的被信任地位，被害人的财产安全对其依赖程度也随着增强。据此，诈骗人应当对被害人的财产安全负担起照看的义务，从而避免因自己的行为而给对方财产安全造成损害危险，而不论这种损害危险的行为是通过作为还是不作为方式实施的。因此可见，诈骗罪中，通过积极方式实施欺诈的行为人同样处于保证人地位，他同样有义务避免因自己行为而给被害人造成财产损失。[40]因为社会交往中，每个人都应当从其行为可以控制的范围内，或者从生活范围内避免给他人法益造成危害。只有这样，正常的社会性交往活动才能够顺利进行。因此，对处于保证人地位的欺诈人来说，他应当承担避免因自己的行为而给对方法益造成危险的义务。由此可见，作为欺诈行为归责基础的义务违反与实施欺诈的行为方式无关，实施积极欺诈的行为人同样违反了对被害人财产安全的照看义务。因此，诈骗罪中的欺诈并不是具有意思说明价值的行为，而是违反特定照看义务的行为，其归责基础就是行为人对特定义务的违反。[41]

　　（二）认知优势的利用：欺诈人的可归责性

　　根据之前的结论，实施欺诈的行为人处于特定的保证人地位，因此他有义务避免因自己行为而给对方造成财产损害的危险。但他却违反自己承担的这种义务，积极利用和支配了这种危险，从而引起了被害人的自我损害。在这个过程中，与被害人相比，欺诈人所处的认知优势起着关键性作用，其对这种认知优势的利用决定了对其欺诈行为的可归责性。

　　诈骗罪中，实施欺诈的行为人更容易理解被害人错误认识下处分财产的危险。因此，与被害人相比他更具有认知上的优势。[42]比如古玩店老板将一副高仿的名人字画说成真品卖给了前来消费的顾客。与顾客相比，该老板就具有认知上的优势，因为他更容易理解，如果这幅字画按照真品来出售的话，这将给陷入错误认识的顾客带来什么样的财产损失。另外，欺诈人的这种认知优势是与他所处的特定信任地位紧密联系在一起的。根据之前的论证结论，作为交往性犯罪的诈骗罪中，行为人正是利用了自己特定的被信任地位而推动了欺诈行为的实施。在上述案例中，如果该古玩店老板并不处于特定的被信任的地位，他并不所具这种认知上的优势。同时，在被害人产生错误认识的情况下，实施欺诈的行为人在客观上制造了一项针对他人财产安全的危险。这种情况下，基于升高信任关系而处于特定信任地位的欺诈人负有对他人财产安全的照看义务，他应当避免因自己行为而给对方造成财产损失的危险。但行为人却违反自己所应承担的义务，反而利用自己认知上的优势，在被害人处于财产损害危险情况下，积极控制和支配这种危险，从而在被害人财产损失中实现了该危险。因此，应当将这种损害结果按照欺诈归咎于他。[43]

　　对欺诈人利用自己认知上的优势，从而控制和支配针对被害人财产安全的危险，理论上有从行为人没有履行避免危险发生的义务出发，将行为人引起的达到一定程度的危险都视为判断的因素。[44]根据这种理解，处于认知优势的欺诈人应当避免自己行为给对方财产造成危险，他所制造的达到一定程度的所有危险因素都应当视为判断的基础。与此相对，也有理论认为不仅应从欺诈人特定的信任地位，而且也应当从其承担的照看义务出发来进行上述判断。因此，当欺诈人放弃这种特定的信任或放弃照看对方财产安全时，由此引起的危险状态就是义务判断的基础。[45]但也有理论认为被害人对这种升高的信任具有正当性的期待，他的财产安全依赖于欺诈人。因此，有正当理由的信任才是这种义务的判断基础。[46]对此，尽管对危险的判断存在各种理解，但基于欺诈人特定的信任地位，从避免给对方财产造成损害危险来判断这种义务却是合理的思考方向。因此，实施欺诈的行为人不应当违背这种特定的信任期待，从而利用自己的认知优势制造一个危险状态，且该危险状态招致了构成要件该当性结果的出现。

　　从以上论证中可以得出的结论是：诈骗罪中，当双方信任关系升高时，存在认知优势的欺诈人处于特定的保证人地位，他有义务避免因自己行为而给被害人财产造成损害的危险。但欺诈人却利用自己认知上的优势，积极控制和支配了这种危险，从而造成了被害人财产的损害。由此可见，这种义务违反与造成被害人财产损失的行为方式并没有任何关系，积极欺诈中，行为人同样处于保证人地位，其同样具有保证对方财产安全的照看义务。因此，诈骗罪中的欺诈并不是具有意思说明价值的行为，而是违反了特定照看义务的行为，其统一归责性基础就是欺诈人对这种义务的违反。

　　四、基本结论

　　诈骗理论的通说一般认为，实施欺诈的行为人通过意思说明引起了被害人的错误认识。因此，欺诈是具有意思说明价值的行为。但坚持这种意思说明价值，反而引起了欺诈行为判断中的诸多难题。在不作为欺诈中，意思说明义务违反与意思说明之间并不具有等价性；在积极欺诈中，当被害人可能同样需要承担部分责任时，坚持欺诈行为的意思说明价值，并不能将这种责任从欺诈人的归责范围内排除出去。同时，在被害人错误认识保持的情况下，实施欺诈的行为人事实上并不具有违反事实的意思说明。因此，诈骗罪的欺诈行为并不必然以违背事实的意思说明为前提，对欺诈行为的归责也不应当建立在行为人违背事实的意思说明之上。

　　欺诈行为的归责根据在于：在双方信任关系升高情况下，具有认知优势的欺诈人处于一个特定的被信任的地位，他应当履行对被害人财产安全的照顾义务，从而避免因自己的行为给对方造成财产损失。但欺诈人却利用自己认知上的优势，控制和支配了这种危险状态，从而给被害人财产造成了损害。因此，诈骗罪中的欺诈并不是具有意思说明价值的行为，而是违反特定照看义务的行为，是行为人对特定义务的违反。

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