在《侵权责任法》颁布前，因涉医疗关系产生的纠纷名称繁多，且各种名称的内涵和外延多有重叠，在理论和实践中造成了混乱[1]。《侵权责任法》将涉医疗关系产生的纠纷统一规定为医疗损害责任，并将其作为七种特殊侵权责任的一种[2]。医疗损害责任既应当包括医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失所致损害责任，也包括在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害而应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任{1}。但根据《侵权责任法》的规定，医疗机构过失是其承担医疗损害责任的最为主要的原因，非过失造成患者损害是医疗损害责任的例外情形，而故意造成患者伤害则按照一般侵权承担责任。

    根据《刑法》第335条规定，医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。严重不负责任是医疗事故罪的主观构成要件，医务人员只有主观上具有过失才能构成医疗事故罪，否则将不构成医疗事故罪，而可能构成故意伤害罪或故意杀人罪。对于非法行医造成患者人身伤害或死亡的，则不能按医疗事故犯罪处理，只能按照其他犯罪（如非法行医罪）从重加以处罚{2}。医疗事故罪是一种业务过失犯罪，犯罪主体的主观心态只能是过失，而非故意，过失是追究医疗事故罪犯罪主体刑事责任的必要条件。医务人员在过失状态下，因为造成了就诊人死亡或者严重损害了就诊人身体健康，需要承担刑事责任。

    医疗损害责任与医疗事故罪的责任基础均是过失，过失是两种责任存在的基本前提。医务人员或医疗机构只对医疗过失承担责任，故意，不管是直接故意还是间接故意[3]，均不是二者的责任构成要件。如果在医疗过程中，医务人员故意伤害患者，那么应当按照故意伤害论处和承担责任。同样是基于过失造成患者人身伤害，医务人员或医疗机构何种情形下只需承担民事上的医疗损害责任，何种情形下又必须按照医疗事故罪承担刑事责任呢？过失的严重程度是区分两种责任的关键点。本文将以过失的严重程度为基础，分析医疗损害责任与医疗事故罪的界限[4]。

    一、过失是承担医疗损害责任的核心因素

    医疗损害责任的承担不同于一般的民事侵权行为。一般民事侵权行为只要有损害结果，不管当事人是否有过错，除非有法定的免责事由，侵权人均需承担责任。

    （一）过失是医务人员或医疗机构因医疗行为而致侵权是否需承担医疗损害责任区分点

    根据我国《侵权责任法》的规定，医务人员或医疗机构在诊疗活动中使患者受到损害，有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。除非法律另有规定或有法定的免责事由，否则医务人员或医疗机构无须承担责任。过错包括故意和过失，医疗机构及其医务人员因医疗行为承担责任的情形只能是过失，如果是故意导致患者损害，其责任承担就不是医疗损害责任，而将变成一般侵权责任。过错以外的因素致使患者受到伤害，如果为第三人造成，则第三人承担责任；如果患者所受伤害为病情发展的自然转归或纯属医疗意外，此类风险在没有相关保险的情况下，则由患者自行承担。过失是区分医务人员或医疗机构承担医疗损害责任的关键点：医务人员或医疗机构有错（过失）才有医疗损害责任，没有错（过失）就没有医疗损害责任[5]。

    （二）过失是医务人员或医疗机构因医疗行为侵害患者权利时的一种主观状态

    过失，是一种主观心理状态，指医务人员在医疗过程中应当预见自己的行为可能发生的不良后果，因疏忽大意没有预见，或已经预见但轻信能够避免的心理状态。在实际医疗过程中，医疗机构及医务人员有时因为利益的驱动存在故意违反注意义务的情形，此时医疗损害行为所致侵权对于医疗机构及医务人员而言，其主观心理状态是故意。但这种因故意导致医疗损害而具有直接因果关系的医疗侵权在临床中很少见，更多地表现为故意提供费用高、风险可能尚不确定但似乎又较替代方案有些冠冕堂皇的优点的方案或器械、药品，而该方案或器械、药品最终导致医疗损害。主观心理状态的过失，需依附一定的载体才能为外界感知和显性。该种过失通常表现为医务人员违反了注意义务，或造成了患者不应有的伤害，或按照当时的诊疗水平不应当出现某类疾病的不能预防或治疗等。

    （三）衡量过失的客观标准是医务人员或医疗机构对注意义务的违反

    医疗注意义务是指作为善良管理人的医疗专业人士在其专业领域应尽的义务[6]，既包括救死扶伤、治病救人以及防止危险发生的注意义务，也包括对患者的症状应充分观察和关注，并依据当时的医疗水平考虑治疗效果及毒副作用、确定治疗方案，在尽量低风险的情况下实施治疗[7]。医务人员及医疗机构违反注意义务，通常以对客观的法律法规、诊疗护理规范和常规等的违反为客观标准，或者以违反医务人员及医疗机构应尽的告知保密等法定义务为标准，或者以违反医疗机构的管理规范或管理职责为标准{3}。只要医务人员及医疗机构未履行或违反了前述义务，就应当从客观上认定为有过失。

    （四）因过失而承担医疗损害责任的前提是患者有损害

    民事责任和刑事责任二者设置目的最大的不同之处在于：刑事责任是为了惩罚，以做效尤；民事责任的目的是为了补偿，平衡受损人与获利者或侵权人之间的利益关系。所以，在民事领域，责任承担的前提是有损害，没有损害，就没有赔偿。医疗损害责任是一种民事责任，其也要求受损人必须要有民事上的损害，如果没有损害，就不能要求损害赔偿。同时，医疗损害责任不同于一般的民事责任，其更应当强调如果没有损害的存在，医疗机构及医务人员就不应当承担责任，因为从医疗机构的角度来看，其开展医疗活动的目的是为了治病救人，在治病救人的过程中可能存在失误或自身不可控的因素，导致医疗差错[8]。如果出现了这样的医疗差错但又没有给患者造成损害，为了鼓励医疗机构及医务人员大胆地进行医学探索，需要尽量减轻医疗机构的压力。医学是经验之学，医生对疾病的治理，对病情的把握，除了具备基本的医学理论知识外，更多的是需要临床积累的经验，而对新出现疾病的治疗几乎完全依赖临床掌握的经验和资料。临床经验的积累过程很多时候就是总结差错病例的过程。据研究，大多数医师在职业生涯的前四年，医疗事故和医疗差错的发生率较高{4}。因此，在进行医疗损害责任制度设计时，应当考虑医疗法律关系的特殊性，责任的承担应当基于患者的损害，没有损害，就不应当有医疗机构的责任。

    二、医疗事故罪是过失非常严重的医疗损害

    中国大陆医疗事故罪判定的关键标准是非常严重的过失，这样的过失不同于只承担民事责任的医疗损害责任的过失。

    （一）医疗事故罪的主观构成要件是过失

    医疗事故罪的主观构成要件是过失。没有故意的医疗事故罪，如果主观故意，则为故意伤害或杀人，为刑事犯罪行为，民事上表现为一般侵权。故意，包括间接故意，均不是医疗事故罪的构成要件，只有过失才是医疗事故罪的主观构成要件。而在刑法史上，就连过失是否应当受罚都是一直摇摆不定的，或者从不罚渐进到可罚{5}。就一般来说，这种过失主要表现在医务人员对待患者死亡或健康受到严重损害的态度上，即医务人员应当预见可能发生患者死亡或健康受到严重损害，但因疏忽大意没有预见，或虽已预见但轻信能够避免，以致造成患者死亡或健康受到严重损害[9]。

    当然，构成医疗事故罪的过失与承担医疗损害责任的过失性质上是相同的，其判断标准是医务人员是否尽到了其应尽的注意义务，也即其行为符合法律法规、诊疗护理规范和常规等。但医疗行为所致损害责任的承担指向医务人员没有尽到的注意义务有时并非以当时的医疗水准为衡量标准。由于我国地域辽阔，医务人员客观上存在水平参差不齐的情形，医务人员的诊疗水平要在达到整个社会普通的医疗水平的基础上，体现一定的差异性{6}。但这种差异性的体现只能通过司法实践赋予法官一定的自由裁量权实现，也应仅限于医疗行为实施时时间紧迫、实施该医疗行为的医疗机构地处偏僻和医疗行为的专门性为限，不应当作扩大解释，以免影响医疗水准判断的客观性和统一性{7}。

    医疗事故罪的责任承担只能坚持以过失标准，正是因为过失，医务人员或医疗机构才需要承担责任，没有错，就没有责任承担的基础，不管是民事责任还是刑事责任，因医疗关系引起的责任承担均需行为人有过错，除非法律另有规定。

    （二）构成医疗事故罪的过失是“严重不负责任”

    根据《刑法》的规定，医疗事故罪是由于医务人员严重不负责任而造成的。与《侵权责任法》对医疗损害责任的规定相异的是，医疗事故罪的过失是因为严重不负责任造成，并非是由或主要由医疗技术水平低下造成。而医疗技术水平低下，如果没有严重不负责任的情形，造成患者受到损害，将不承担刑事责任，但根据《侵权责任法》可能需要承担民事责任。

    1986年国务院颁布的《医疗事故处理办法》（已废止）将医疗事故区分为医疗责任事故和医疗技术事故，而2002年颁布的《医疗事故处理条例》却不再进行这样的区分。根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故就是医疗事故。凡是造成医疗事故的，就应当承担医疗损害责任，但是否需承担刑事责任则要考察该损害是否符合刑法关于医疗事故罪构成要件中的“严重不负责任”。“严重不负责任”本质上就是医务人员对注意义务的违反，是医务人员在违反了注意义务后实现了刑法所规定构成要件的犯罪事实行为{8}，是医务人员在诊疗护理的过程中违反法律法规或诊疗护理规范，不履行或不正确履行诊疗护理职责的行为。在诊疗护理过程中，主要表现为：一种是以消极不作为的形式履行其本应履行的职责，如当班医生擅离职守，对应当及时处理或抢救的患者不予救治；另一种是以积极的作为方式违反注意义务，如手术过程中因粗心大意遗留物件在患者体内、甚至错误切除身体器官，医护人员打错针、投错药等{9}。

    非常明显，“严重不负责任”是对医疗事故罪中过失这一主观要件的进一步限定：只有在“严重不负责任”情况下的过失，才需要按照医疗事故罪进行惩处，否则其他过失是不需要承担刑事责任的。在医疗事故罪中，损害结果的造成不是因为技术上的原因，而是因为不负责任造成；损害结果是医疗事故罪客观方面的构成要件，但并非有严重损害结果就是医疗事故罪，只有损害结果是因为医务人员“严重不负责任”造成的，此时的医务人员才需要按照医疗事故罪承担责任{10}。

    （三）“严重不负责任”的客观衡量标准是造成就诊人死亡或者严重损害就诊人的身体健康

    在医疗损害责任构成中，医务人员或医疗机构存在过失，过失的客观标准是医务人员或医疗机构对注意义务的违反。医疗事故罪从性质上论是医疗损害的一种，侵权人也应当承担医疗损害责任，但这种责任的承担除了民事上的责任外，刑事上还应承担责任，因为此种情形下，医务人员对注意义务的违反已经造成了非常严重的后果，即造成了就诊人死亡或者严重损害了就诊人的身体健康；如果医务人员对注意义务的违反没有造成就诊人死亡或者严重损害了就诊人的身体健康，无须承担刑事责任，有损害，则仅需承担民事责任。

    “造成就诊人死亡或者严重损害就诊人的身体健康”是我国大陆地区衡量医疗事故的严重程度是否需承担刑事责任的标准，但这个标准司法实践中由于没有细化的量化标准，造成实际追究刑事责任的只是造成死亡的医疗事故才需承担刑事责任，而且一般都是在法定刑以下判处刑罚[10]。但我国台湾地区刑法典对医疗行为所致的刑事责任承担却有非常细化的标准：第276条（过失致死罪）规定：因过失致人于死者，处二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚款罚金。从事业务之人，因业务上之过失犯前项之罪者，处五年以下有期徒刑或拘役，得并科三千元以下罚金。第284条（过失伤害罪）规定：因过失伤害人者，处六个月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚款罚金。从事业务之人，因业务上之过失伤害人者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元罚金，致重伤者，处三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金。从台湾地区刑法典的规定可以看出：追究医疗过失刑事责任的标准是造成伤害；但对造成严重程度为死亡的伤害承担的责任也仅为五年以下有期徒刑或拘役，同时可能承担三千元以下罚金。根据台湾地区刑法典的规定，因医疗行为所致刑事责任分为三个层级：第一，从事业务之人因过失致人于死者，处五年以下有期徒刑或拘役，得并科三千元以下罚金；第二，因业务上之过失伤害人者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元罚金；第三，致重伤者，处三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罚金。台湾地区这样细化的规定，一方面限缩了法官的自由裁量权，另一方面，也是更为重要的方面是可以为法官的量刑裁判提供指引，避免同样的案情太过出人的刑罚承担。

    三、医疗损害责任与医疗事故罪区别的分水岭：过失的严重程度

    医疗损害责任与医疗事故罪承担的基础均是医疗机构或医务人员有过失，但医疗事故罪的过失是非常严重的过失。

    医务人员承担医疗事故罪的原因为主观要件过失（违反注意义务的严重程度达到了“严重不负责任”）加客观要件造成了就诊人死亡或者严重损害了就诊人的身体健康（这是“严重不负责任”客观衡量标准）。对于造成就诊人死亡的标准和衡量参数无论在理论上还是实践中均较容易明晰[11]，但何谓“严重损害就诊人身体健康”却存在较大争议。而对就诊人身体健康损害程度严重性的等级划分在理论上尚存在争议，在实践操作中更存在混乱，这一争议和混乱领域正是医疗损害责任与医疗事故罪交叉和重叠之处。

    （一）关于“严重损害就诊人身体健康”的医学标准

    根据《医疗事故处理条例》第四条规定，对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：

    一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；

    二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

    三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

    四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。

    根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。有人认为，医疗事故的一级乙等级和二级甲、乙、丙、丁四个等级、三级甲等级认定标准与刑法中的重伤标准大致相当{11}。

    （二）关于“严重损害就诊人身体健康”的法律实践标准

    1.刑法第335条规定：因医务人员严重不负责任造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应按医疗事故罪论处。

    2.《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，具有下列情形之一的，应认定为刑法第336条关于非法行医罪第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”:

    （1）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

    （2）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。

    最高人民法院关于非法行医致“严重损害就诊人身体健康”的标准是否可以适用于合法行医而致过失伤害他人呢？笔者认为，非法行医造成“严重损害就诊人身体健康”，其法定处罚较医疗事故罪重得多，根据刑法第336条规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。从该条规定可以看出，立法者在法律制定之初，就对非法行医所致刑事责任较医疗事故量刑处罚要严重得多，因此，无须对二者的定罪标准再进行区别，那么医疗事故罪与非法行医罪关于“严重损害就诊人身体健康”的标准是可以互用和互相解释的。

    3.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》第5条规定，本解释所称“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。同时，其第56条规定，医疗事故案（刑法第335条）中，医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，应予立案追诉。本条规定的“严重损害就诊人身体健康”，是指造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。

    根据最高人民检察院和公安部的此规定，则医疗行为造成“严重损害就诊人身体健康”的标准除了前文最高人民法院的解释外，还应当包括造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。当然，此损害从严重程度来看，应当已经大大超过最高人民法院所定“严重损害就诊人身体健康”的标准，二者其实可以包含。

    4.《人体重伤鉴定标准》第2条规定：重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤。

    （三）医疗事故罪的客观要件“严重损害就诊人身体健康”的司法认定

    1.仅以“严重损害就诊人身体健康”作为医疗事故罪定罪的原因分析

    对于医务人员和医疗机构来说，除了极个别情形会故意伤害患者的健康外，其他造成患者人身伤害的情形都只可能是过失，甚至过失都不是，仅仅是患者疾病发展的转归或疾病本身所带来的医疗风险。很多医疗风险不是医务人员或医疗机构所能控制。我们知道，医学只是一门科学，其永远只能无限接近医学真理，却不能穷尽真理，因为真理是发展的。身体疾患和寿命长短是具体的个案，每一个个案都不可能完全相同。纵便现代医学由经验医学进人循证医学，医疗决策（即对患者的处理、治疗方案及医疗制度的制定等）也只是在现有最好的临床研究基础上结合个人的临床经验作出。疾患的变异先于医学的发展，医学只能基于变异后的疾患进行研究，循证医学的证据只能来自临床医学研究并为临床实践服务。医学的客观规律如此，但患者对临床疗效期望却非常高，大部分患者认为花了钱就应治好病，治不好病就是医生未尽到应有的责任。据统计，国内外一致承认的医疗确诊率只有70%，各种急重症抢救成功率也仅在70%-80%{12}。从医学本身的客观规律出发，医生无法做到诊断治疗尽善尽美或完全正确，医疗风险必然存在。事实上，任何医疗过程都是风险与利益并存，医疗风险贯穿诊断、治疗和康复的全过程。医疗风险和疾病风险是人类生存面临的共同风险。医疗风险是客观存在的认识风险、技术风险，具有其内在的客观规律性，其是基于医学知识运用科技手段应对疾病而产生的人为风险，而疾病风险则具有自然和人为的双重来源。正是因为医疗风险的客观存在和不可避免，非因医务人员过错造成的患者伤害亦不可避免{13}。当然，根据《侵权责任法》和刑法的规定，医务人员只对过错造成的伤害承担责任，但有时过错和非过错的界限并不明显，甚至难以区分，因此对于医务人员的医疗过失行为应当较其他过失行为偏轻处罚。医疗事故罪属过失犯罪，在主观罪过上与故意犯罪相比较轻，在量刑处罚上也应较轻。同时，医疗事故罪又属事故犯罪，与其他事故性犯罪相比，由医疗行业的高风险、主体的特殊及犯罪对象的特定等因素决定，其法定最高刑低于其他过失犯罪，如：重大责任事故罪、交通肇事罪等，其法定刑仅与过失致人重伤的刑罚相同{14}。而刑法第335条关于医疗事故罪的处罚为三年以下有期徒刑或者拘役，正是对这种社会客观事实的回应[12]。

    2.医学标准和司法标准难以衔接时，应采“严重损害就诊人身体健康”，即重伤的司法标准

    重伤的司法标准应成为医疗事故罪的客观构成要件，理由如下：

    ①《医疗事故处理条例》是认定医疗事故的标准，是否构成医疗事故罪，应以刑法的规定为准，刑法才是区分犯罪嫌疑人行为是否构成罪与非罪的标准{15}；而且《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准（试行）》所认定的医疗事故，很多并没有达到重伤的司法标准。

    ②刑法上的传统过失犯罪以损害结果是否构成重伤为分界线。医疗事故罪也是过失犯罪，只不过犯罪主体为医务人员而已，但主体的特定并不构成医疗事故罪是特殊的过失犯罪，从而应采特殊的犯罪构成要件的理由。相反，医疗事故罪应遵循传统过失犯罪的构成要件，以损害结果是否达到重伤作为罪与非罪的界限。

    ③《人体重伤鉴定标准》关于“重伤”的规定可以作为医疗事故罪关于“严重损害就诊人身体健康”的客观标准。

    重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤。

    ④当重伤标准出现模糊时，即患者所受伤害属于重伤中的“其他对于人身健康有重大伤害的损伤”，应当结合最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，认定“严重损害就诊人身体健康”还应指造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；或造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；或造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果。

    3.刑事责任的量刑层级划分应当细化

    关于我国大陆地区医疗事故罪目前法律规定的量刑幅度过于粗放，导致实践中法官的自由裁量权过大，应当细化医疗事故罪认定的法律和实践标准。根据笔者的调研，大陆地区关于医疗事故罪判定基本以法官的自由裁量权决定刑罚的幅度，而且追究刑事责任的基本是造成死亡的医疗事故，对于非死亡的“严重损害就诊人身体健康”的医疗事故基本没有在医疗事故罪案例中出现。在我国医疗行业自律存在相当大问题的情况下，不追究因“严重损害就诊人身体健康”导致的医疗事故罪或过轻处罚导致死亡的医疗事故罪，将对医疗行业的发展、患者权益的保护、社会的安定带来危害。笔者认为，大陆可以参照台湾地区刑法典，修改刑法第335条，细化我国医疗事故罪刑事责任的量刑层级。具体可以如此规定：第一，从事医疗业务之人因过失致人于死者，处三年以下有期徒刑或拘役，同时可以并处罚金（具体金额有待进一步研究）；第二，因从事医疗业务上之过失伤害人者，处一年以下有期徒刑、拘役或罚金；第三，致重伤者，处二年以下有期徒刑、拘役，可以并处罚金。

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