（五）受社会主义传统影响的国家

    受社会主义传统影响或仍坚持社会主义的国家，除了苏联东欧国家以外，还有蒙古以及越南、古巴、老挝等。[38]事实上，通过观察部分国家的民法典物权（所有权）部分，也可以发现他们存在一定的共同之处。现以《俄罗斯联邦民法典》、《蒙古国民法典》和《越南社会主义共和国民法典》为例加以分析。

    1.俄罗斯

    俄罗斯联邦民法典的编纂颇类似我国的做法，分批出售，一个部分、一个部分地逐步实施。1994年颁布的第一部分包括三编，分别是总则、所有权和他物权、债法总则。其中第二编规定了物权法律制度，在突出所有权的基础上关注了他物权制度。由于“俄罗斯物权立法强调的是一种法的现实回应性价值，而忽略对法的体系性、逻辑性和学理性价值的关注”，因此，物权编内容的确定是“本着急需的先立，不急需的后立，转型期需要的规定，不需要的暂不纳入体系的原则”，首先规定了所有权，所有权之外的他物权包括土地的可继承和终身占有权、永久利用权、地役权、企业的财产利用管理权。[39]因此，关于地役权的规定并不符合大陆法系经典的制度体系模式。

    俄罗斯的民法典及其土地法典都规定了对他人土地的限制使用权（地役权），但两部法典对于地役权的规定存在差异。其中比较有特色的地方在于通过民法典和单行法—土地法，规定了私人地役权和公共地役权。[40]在这方面，转型期的俄罗斯立法对也处于社会转型期的我国不无借鉴意义。不过，俄罗斯法虽然建立了较为完整的地役权体系，但其立法规范却并不完善。[41]

    根据《俄罗斯联邦民法典》第274条的规定，不动产所有权人有权要求邻地的所有人，必要时还有权要求其他土地的所有人提供相邻土地的使用权。按照其规定的条件和程序，为了土地终身继承占有权人或者永久使用权人的利益，根据他们的要求也可以设定地役权。根据《土地法典》第23条第2款的规定，为保障国家、自治地方或者地方居民的需要但又无须征收土地的情况下，俄罗斯联邦法律或者其他规范性法律文件、俄罗斯联邦各主体规范性法律文件、地方自治机关规范性法律文件可以设定公共地役权。一般认为，土地法典中规定的公共地役权，常常是作为立法者规定的对土地的有限使用权来研究的，是对民法典的补充。《土地法典》第23条第3款详细列举了10种公共地役权。

    这两种地役权的主要异同如下：（1）私人地役权是通过要求设定地役权的人和相邻土地所有权人达成协议设定的，体现了当事人意思自治的原则；公共地役权是为了国家、自治地方或者地方居民的利益设定的，所以不需要征得土地所有权人、土地占有权人或者土地使用权人的同意，而只能由俄罗斯联邦法律或者其他规范性法律文件、俄罗斯联邦各主体规范性法律文件、地方自治机关规范性法律文件直接规定。（2）对于私人地役权来说，其主体是土地的所有权人，以及享有土地永久使用权或者终生继承占有权的人；对于公共地役权来说，其权利主体则是国家或者不特定的公众。（3）私人地役权人的权利义务由协议约定；而公共地役权人的权利，则由规定了公共地役权的法律或者其他规范性法律文件确定。（4）实现私人地役权应尽可能地减轻土地或者不动产负担，如果由于役权负担的原因导致土地所有权人不能按照土地的用途使用时，有权要求法院终止该地役权；而公共地役权则只能在丧失了设定该权利的社会需要时，通过做出取消地役权的规范性文件终止。

    众所周知，新中国成立后的法律传统深受苏联的影响，在废除国民党政府的“六法全书”后，我们以苏联为蓝本重建了一个高度意识形态化的计划经济色彩的法律体系。苏联在民事立法中走过的弯路，我们可以说是亦步亦趋，也跟着走了不少弯路。苏联已经解体，并经历了社会制度的剧烈转型，在民事立法的道路上也做了积极探索，以解决社会转型、历史遗留带来的各种问题。我们国家自改革开放以来，同样经历着巨大的变革，面临着不少和俄罗斯相类似的问题。邻国的实践，不管是经验还是教训，都对我们不无启示意义。例如，设立公共地役权制度的初衷，实践中出现的争议和问题，对于完善我国相关法律制度都是一笔宝贵的财富。

    2.蒙古[42]

    就蒙古的情况而言，《蒙古国民法典》对财产权的规定在处理模式上与《民法通则》对财产权的处理模式颇为类似，均未使用物权这一大陆法系的基本概念，甚至连具体表述都极其相似。《蒙古国民法典》第二编“所有权”分八章就一般规定、土地、套房所有权及其与之有关的其他财产权、所有权的取得和消灭、私人所有权、公共财产、外国人财产、所有权的保障和民法保护作了规定。其中“土地所有权以及与土地有关的其他财产权”章规定多项从所有权分解出来的其他财产权，即占有权、使用权等。《蒙古国民法典》为每个条文设置了大量的款项。因此，尽管关于地役权的规定只有一条，即第108条“有限的土地使用权（地役权）”，但却有6款详细的规定。此外，第110条规定该种使用权终止（消灭）的几种情形。第111条则明确了该使用权的客体范围，除了第108条规定的土地外，还有建筑物、设施以及其他不动产。

    从这些规定来看，蒙古民法的规定尽管在表述上承认了地役权这一有限使用权，但从结构安排以及具体内容来看，似乎有混淆地役权与相邻权的嫌疑。而第108条第4款的规定，可以解读为强制地役权的规定。由于国家所有的强大和历史惯性，第108条第5款的规定承认了地役权人不限于土地所有人，扩展至土地终身占有权人及其继承人、无限期土地使用权人。饶有趣味的是，我国和蒙古在一些问题上可以说是犯了同样的错误：《蒙古国民法典》在涉及地役权客体的表述中，首先使用了“不动产”，在后面又使用了“土地”，最后却又专门规定了地役权的客体为土地、建筑物、设施及其不动产；《物权法》第156条使用了“不动产”，后面的各条却一直使用的是“土地”（或土地权利人）。[43]

    从蒙古的民法立法体例来看，明显还处于过渡期，立法的科学性、逻辑性、体系性都有一定欠缺。

    3.越南[44]

    越南的相关民事立法在一些方面与蒙古的情况相类似：没有构建一个完整的物权体系，主要突出了所有权与土地使用权及其利用；没有单独的地役权的规定，主要是作为所有权的其他规定出现的；也有地役权与相邻权混在一起的缺点，并且表现得更为明显；[45]可以解读为地役权的规定，也是以“有限使用权”的形式出现的。[46]除此之外，越南在地役权（或相邻权）的规定上也有自己的独特之处：第267~276条在标题上均以“义务”表示，而第277~284条在标题上则以“权利”示人。

    《越南社会主义共和国民法典》第278条规定：“房屋所有人、土地使用人为了通行、给排水、架设电线，以及为了其他合理需要，有权使用属于他人所有的相邻的不动产，但必须给予补偿；各方另有约定的，依约定。”该条相较相邻关系的规定，赋予了当事人更大的自由空间。在客体上，该条用语同样存在不尽科学、准确的地方，如“房屋所有人、土地使用人”与后述的“属于他人所有的相邻的不动产”不对应，形成直接的冲突。

    4.阿尔及利亚

    此外，阿尔及利亚的民事立法尽管受多重法律传统，如罗马法、伊斯兰法、社会主义法的影响，也仍然对地役权制度作了较为全面的规范：一是采取了相邻关系与地役权分立的立法模式；二是对地役权的产生方式、种类，行使以及双方权利义务，不可分性、从属性等特性，消灭均有规定。[47]这客观上与我国的地役权立法是一致的。

    综上所述，社会主义法系国家的立法在科学性、体系性上都有这样或那样的不足，也表现出自身的特点，并多具有传统社会主义的烙印。这无疑都是我们要竭力加以避免的。

    三、乡村地役权在我国：立法、理论与实践

    （一）立法与理论

    立法与理论是互动的，互相影响、互相促进。理论为立法提供了指导，影响了立法；立法为理论提供了素材，直接或间接地规定了理论的研究方向与内容，甚至是研究观点。正是在这个意义上说，“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”。[48]就他们之间的具体关系而言，受理论本身的发展水平、立法者的理性认识、社会生活及司法实践的丰富性以及包括法律在内的社会文化传统等诸多因素限制，理论与立法的关系在各个国家和地区有着不同的表现。为了确立适应市民社会需要的现代法学与完善的立法，“无论是实权在握法律人，还是自命清高的斯文人，都应该把自己的架子放下来，进行一番扎实的研究、虚心的交流以及通力合作”。[49]立法者需倾听来自书斋的呼声，并将其体现在立法中。与此同时，法学对于立法准备工作的意义主要通过其应承担的三项任务表现出来：其一，将欲解决之问题转化成法律问题并清楚地显现出来，并明确由此产生的相关情况；其二，它必须与其他学科合作，在现行法体系中拟定一些解决问题之建议，包括工作立法者选择的方案；其三，它必须在起草技术上提供协助。[50]从我国地役权的理论研究与立法来看，理论与立法的互动关系既有上述之良性展现，亦有疏离之缺憾。

    就我国民事立法来看，我们可以把立法分成两个阶段：（1）新中国成立至《物权法》的制定阶段；（2）《物权法》生效实施至今阶段。相关理论研究大致也可以作如此划分。

    1.新中国成立后至《物权法》颁布前

    这一阶段又可以细分为新中国成立后至《民法通则》颁布，《民法通则》的实施至《物权法》的制定两个阶段

    （1）第一阶段：新中国成立后至《民法通则》颁布。在第一个阶段，民事基本法律制度残缺不全，主要集中在为执行经济计划而指定的产品供销合同与婚姻继承等民事制度。在民事领域，丝毫谈不上什么物权理论与立法，因为作为私法的物权法是不容于当时政治观念与经济体制的。而作为一项精致的物权制度，地役权也当然地没有存在之空间。[51]事实上，新中国成立后正式出版的唯一民法教材—1958年法律出版社出版的中央政法干校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》—第8章“所有权的一般原理”的重点在于强调对国家所有权的特殊保护和私有权的最终灭亡，连“所有权行使中的细微精致的相邻关系规则”都根本没有涉及，[52]更遑论地役权了。这样，实质上为地役权规范对象的社会关系就无法上升为法律关系，主要是通过政治组织、单位的调解以及当事人的互让而得以处理的。简言之，在《民法通则》颁布前，没有什么物权理论，物权实践也是比较简单、狭隘的。

    （2）第二阶段：《民法通则》的实施至《物权法》的制定。在第二阶段，虽然《民法通则》的出台是开创性、奠基性的，但从具体制度设计来看，无疑是简陋的。宜粗不宜细的立法指导思想也决定了地役权这种细枝末节的物权制度仍无藏身之地，“只确认了与地役权相类似的相邻关系，并无明文规定地役权这种用益物权的传统形式”。[53]不过，值得肯定的是，相邻关系被作为所有权制度的重要组成部分作了原则性的规定。而这是与法学界的理论研究以及对各级法院司法实践的经验总结分不开的！[54]在这个发展阶段，地役权虽然没有在立法上得以确立，但与之有密切关联的相邻关系已经有了初步的规定。从理论研究来看，一方面，学界以《民法通则》的规定为基础，对相邻关系做了一定研究；[55]另一方面，在全面继受大陆法系民法理论与立法的大潮中，包括用益物权在内的物权制度被迅速引入，并逐渐开始了独立的研究。地役权制度也逐渐成为一个研究点。这个时期对地役权的研究：一是以介绍基本概念、制度为主，且往往论及地役权与相邻关系的关系；二是大量研究集中在相关著作和教材中。[56]概言之，在《民法通则》颁布后、《物权法》制定前的这个阶段的早期，研究主要以相邻关系（相邻权）为主，同时伴随着在用益物权研究中就地役权的基本内容做初步探讨；随着物权立法列入全国人大立法规划，起草工作的稳步推进，对域外理论与经验的引介大幅增加，地役权研究也开始进入一定的繁荣阶段。

    以上对地役权的分析，大体上也适用于乡村地役权。

    2.《物权法》颁布后

    《物权法》第156~168条就地役权制度的主要内容和基本框架都已作了规定，值得肯定。《物权法》颁布实施后的这个阶段，注解物权法法条包括专门针对地役权制度及条文的著述也有面世，但关于地役权的解释论性质的深入系统的研究还尚显薄弱。而且，由于社会实践寥寥，相关制度在具体适用上可能存在的诸多问题尚未充分暴露，因此现行研究主要还是集中在规范分析上。

    就地役权的具体类型而言，《物权法》并未就此做出任何明确规定，这迥异于大陆法系部分国家的立法例[57]。从乡村地役权这一学理上的类型出发，《物权法》的规定主要表现出以下特点或问题：

    （1）地役权的定义。分析《物权法》第156条的规定可知：第一，在我国不存在法定地役权，只有合意设定的地役权。这是物权法定原则决定的，同时也为相邻关系留下空间并在客观上保证了其发挥一定的替代作用。第二，对地役权人的范围，从“自己的不动产”的语义来看，不动产人应是不动产的所有人。但这样的解释会遭遇我国社会现实的抵触，因为作为不动产的主要类型的土地在我国是公有的（要么属于国家所有，要么属于农民集体所有），这种状况必将大大降低利用地役权的频率，暴露出对现实国情的忽视；另外，该条使用了“不动产”概念，而下述规定使用却全部是“土地”、“供役地”、“需役地”，这样就出现了法律内部的逻辑矛盾问题，并且有挤压地役权使用空间的可能。

    （2）地役权的设立。《物权法》第157条就地役权合同的应有条款作了较为详尽的规定。第157条第2款各项的规定明显是对《合同法》第12条的照搬。值得注意的是，第157条与《合同法》第12条的内容相比，除了标的方面因各自的性质而有所不同外，本条并未规定“违约责任”一项。这种情况是立法者的疏忽，还是有意为之？假设是后者的话，这可能与地役权设定合同的特殊性有关。第2款规定的事项是合同的要素：第2款第5项说明了地役权的有偿性，但又未对费用支付方式做出明确约定，在广大农村连土地承包经营权流转甚至都无须支付对价，更别说有限利用他人土地的地役权了；[58]第2款第6项关于“解决争议的方法”的提示性规定，至少就当前情况来看，似乎并无多大必要。[59]

    （3）行使地役权须遵守最小损害原则。《物权法》第160条明确了地役权人行使地役权须遵守最小损害原则的法定义务。这也可以视为诚实信用原则之体现。不过，“对供役地权利人物权的限制”这一表述是不适当的，无端限制了供役地权利人对土地的利用方式；可以改为“对供役地权利人行使权利的限制”，因为在土地承包经营权流转中就有租赁这一债权性流转方式存在。

    （4）登记问题。根据《物权法》第158条的规定，地役权的登记采登记对抗主义模式。地役权作为物权，其效力完全系于当事人的约定，必将使得以物权构造实现权利人稳定、有保障地利用他人土地增进自己土地利用效率的立法目的落空。这是因为地役权模式除了上述作用外，与债权性利用模式无异。这也有别于土地承包经营权设定所采的登记对抗主义模式。因为土地承包经营权的存续状态是表见的，有发包人的界定，土地行政管理部门都做了登记造册，法律也明确规定了土地承包经营权证的颁发。

    （5）关于地役权的从属性（附属性）。根据第162条、第164~165条的规定，地役权具有从属性（附属性）。第164条中的“但书”似乎存在问题。引申出来，当合同的约定与物权法定原则等冲突时，其效力如何？当约定排除了地役权的从属性时，地役权事实上就已经沦为人役权了，与下述各条的规定存在冲突。把第165条与第164条联系起来解读，可以发现两者的规定存在内在的矛盾，因为土地承包经营权是禁止抵押的。

    （6）关于地役权存续期限、不可分性及从属性。《物权法》就此做出的规定，没有一处提及宅基地使用权，这似乎是一个疏漏。

    （7）对特殊问题的规定，及其科学性。《物权法》第163条规定：“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。”用益物权人能否设立地役权，如能的话，是否需要经过土地所有人的同意？若只允许土地所有人设立地役权，那在我国土地所有权人数量极其有限，且绝大多数都不直接行使所有权的情况下，地役权岂不是无从设立了？不过，对于第一个问题，可以从《物权法》第161条的规定推导出如下结论：用益物权人是可以设立地役权的。至于是否要经过土地所有权人同意，我认为，无须土地所有权人同意。理由如下：用益物权作为一种物权本身就有一定的处分权能，或者说可以把设定地役权视为用益物权人的一种特别的具体利用方式；这种权利的行使方式没有加重土地所有人的负担，在期限上第161条已经做了预防性规定；最后，鉴于地役权的制度价值在于提高不动产的利用效益，允许用益物权人设定地役权有助于物尽其用的物权法价值目标实现。进而言之，在土地上已经存在用益物权（地役权除外）时，“一刀切”地严格禁止所有权人设立地役权是不科学的。一般情况下，之所以作此限制是因为各用益物权都以占有为前提因而难以共存，这是用益物权的性质、特征决定的。但我们也不能绝对化，并且不应忽视地役权的特质—部分地役权不以占有为权利行使、实现的必要条件。这样地役权与其他用益物权就有了共存的空间，如在一块土地上设立土地承包经营权后，还可以就近设立以眺望为权利内容的地役权。

    由此可见，从乡村地役权这个类型观察《物权法》关于地役权的规定有其独特的价值和意义。

    （二）社会实践

    总的来说，实践中存在的诸多现象本应通过地役权的制度构造实现当事人之间的利益平衡，维护其合法权益，从而实现规范化、法律化，但苦于对该制度认知的缺乏以及法制大环境的制约，地役权尚未发挥其应有的积极作用。但就乡村地役权的适用情况来看，除受制于对该制度认知的缺乏以及法制大环境外，与其本身的特质也不无关系。[60]在我国广大农村，情况可以分为以下几种：其一，表现为相邻权（相邻关系）；[61]其二，通过农村土地集体所有制实现；其三，以习惯、乡土感情通融，因为利益关系较为简单，农民的权利意识还处于勃兴之中，这也在一定程度上消解了地役权制度适用空间。

    从严格意义上说，在《物权法》颁布实施以前，我国是不存在地役权的；从一般意义上看，无论《物权法》是否颁布，都存在地役权。在社会实践层面，乡村的地役权主要存在于以下领域：一是房屋建筑而生的地役权；二是土地灌溉耕作方面的地役权；三是宗族传统文化习俗带来的地役权。如果以功能为分类标准的话，可以说只有第二种情况可以认为是乡村地役权；如果以发生地域为划分标准的话，则上述情况均属于乡村地役权。

    1.功能视角

    就土地灌溉耕作方面的乡村地役权而言，称为农业地役权可能更为贴切。这种地役权如前所述，主要表现为通行与用水。从整体上看，农业地役权的设定是一个小概率事件，这主要是受体现为社会主义公有制的农村土地集体所有权影响所致。“在认识和理解民法的基本性质时……不能忽视民法所固有的国家性、公共性和政治性的维度。”[62]在认识和理解地役权制度同样如此。不管是用于生活交通的道路还是用于农田耕作的道路，并不是根据设定的地役权而存在的。在一个集体中，集体成员居住地的生活（农业生产）用地、用水都是集体经济组[63]代表农村集体根据本地实际情况而规划设定的，这是一种行使所有权的行为。正是这种便利，集体成员或者土地承包经营权人[64]无须自己再行设定地役权。例如，典型的袋地通行权在我国几无存在的空间，在农田方面尤其如此。因为我国土地承包经营权特有的调整制度以及互换这种流转方式已经足以解决在其他制度条件下须由地役权加以解决的问题。

    当然，在城乡统一规划日益受到重视，社会主义新农村建设对乡村规划不断提出新要求的情况下，乡村地役权本已狭窄的适用空间更是受到挤压。而且“国家的干预（例如，有关行政法规对于水的引导的规定常常代替了传统的引水槽地役权；对于房屋高度的规定代替了‘不得建筑’地役权；对于废水排放的规则代替了下水道地役权等）以及公共权力对所有权的限制”[65]等因素也压缩了农业地役权的存在空间。

    2.地域视角

    从功能视角，笔者已经讨论了乡村地役权中的农业地役权，其他两种现分述如下。

    就房屋建筑而生的地役权而言，主要是以相邻关系的面目出现的。主要类型有：（1）关于相邻土地的通行和使用，包括穿越邻地至公共通道的通行权，通过邻地设置管道和线路，以及因建筑施工而使用邻地等；（2）关于生活中的用水、排水问题；（3）建筑物公共用地的使用问题；（4）关于通风、采光问题，由于相邻用地人增加建筑物的高度，而产生的通风、采光纠纷。[66]尽管存在不少纠纷，地役权的存在仍是少数，这主要是农村宅基地使用的粗放型、平面式决定的。

    还存在宗族传统文化习俗带来的地役权。这以源自陕西雏南县“划除坟地”习惯的制度安排为典型。在陕南，“民间买卖地亩，如地内非筑台立坟不可，或确系葬有孤坟者，买主例将墓地划出一分，或一分数厘，归卖主所有，以便祭扫，粮归买主纳，与卖主无涉，惟地价较平地稍减。划除后，卖主亦不得再向买主求增坟地也。”[67]这种对土地利用的约定与交易，实际上是坟主为方便对坟地之祭拜—一种便宜之用—而役使、利用坟地所在土地而设定的一种权利，完全符合地役权的基本构造。因此有学者称，这种“除留坟禁”的习惯可以视为地役权的一种特殊表现形式。[68]在全国各地也都有类似的习俗及其相应的制度安排。[69]

    四、乡村地役权发展的中国语境之一：社会主义体制

    “作为法律制度一部分的物权法，包含着人类对财物进行支配的根本规则。而该规则之构成，又取决于（一个国家）宪法制度所确立的基本决策。与此同时，国家的经济制度，也是建立在该基本决策之上，并将其予以具体化。”[70]社会基本经济制度既是整个法律体系运行的基础，同时又是制约具体法律制度安排的一般因素。建立在社会主义公有制基础上的《物权法》反映并具体化了这一点，如我国所有权的主体立法以及《物权法》第1条、第3条、第4条、第7条的各项规定最直接地明确彰显出社会主义公有制的决定性痕迹。不仅如此，这在《物权法》其他部分特别是用益物权编章中也有体现。就后者情况而言，地役权无疑是其中的著例。

    （一）社会主义公有制

    从地役权的基本构造来看，以土地分属于不同主体所有为前提和基础。在数块土地归属于一个主体的话，该主体自会根据土地的具体自然条件来决定行使所有权的方式，实现各块土地的有效率的利用。并且在公有制下，多以公共地役权出现。从实行社会主义公有制的现实来看，地役权的功用多以法定或者公共地役权之类的形式所替代。事实上，以公有的土地满足社会公众的利用土地的需求是自然而然的。而从经济的角度看，公有制模式也有其独到之处，有助于交易成本的节约。因为在私有制模式下，众多的土地所有人要经过复杂的谈判，签订细致的协议才能设定并行使役权；而在公有制模式下，集体或国家作为一个总的所有权人，直接以公共事业的目的设定地役权所达到的效果，减少了谈判的主体和环节，交易费用自然随之降低。[71]

    （二）农村家庭承包制

    农村地役权与城市地役权相比，发生的频率更低。就我国而言，我国仍是农业大国，农民仍占大多数，农业、农村在高度工业化、城镇化条件下也会占据相当的地位，而且“三农”问题已经成为我国当前面临的世纪性难题和制约我国社会经济全面发展的“瓶颈”。而“三农”问题的核心是土地问题，是农民的土地权益问题。[72]农民的土地权利主要有两项：一是以作为生产基础的土地承包经营权，二是作为生活必需的宅基地使用权。在权利行使过程中，以不动产为对象、以提高不动产利用效率为目的的地役权自然会不可或缺。从实行社会主义公有制的现实来看，在人们的意识形态中，集体利益、公共利益当然优先，追逐私人利益的欲望被压制，而作为调节私有制下不同所有者利益又以等价交换为原则的地役权解决模式断无用武之地。改革开放以来，随着市场经济体制的建立，民众的权利意识日益高涨，[73]而随着“法制不断进步，民法对私权的保护也逐步完善”，[74]也越来越重视对土地权利人利益的保护。

    从上述影响因素及其具体作用来看，地役权的发展趋势呈现出复杂难料的态势，内存互相制约、冲突的因子。初步看来，传统的古典的地役权在我国现代社会成衰败之势，同时也演生出一些新形式的、生长于特定地域的地役权。换言之，冲击压缩地役权存在空间的因素和社会实践对地役权的需求日益强烈的因素并存：从我国农村土地调整、土地承包经营权流转的制度安排以及社会实践来看，土地调整政策与土地承包经营权流转（尤以互换为代表）进一步挤压了地役权的存在空间。其中的一个原因是：农村的每个地块的土地使用权的主体经常发生变动，即土地调整或者土地承包经营权流转，宅基地使用权也存在类似情况。[75]与此同时，在土地承包经营权物权化、固定化后，农民获得了一种类似所有权的用益物权，在拓宽、新辟道路与进行农田水利基础设施建设等活动中，将会存在设立地役权的需求。随着宅基地使用效率和强度的提高，农业的立体化开发，[76]人民群众权利意识的勃兴，对地役权的需求将会日趋高涨。同时，公共地役权也将大行其道。[77]

    从一般法理来看，从地役权的功能及其产生来看，是与绝对排他的所有权紧密相连的。而地役权的发展及其实践同样又与所有权的内在约束联系在一起。因为“所有权人对其所有权使用与处分的自由，不可能是毫无限制的，所有权本身应存在一定的约束。这种约束的产生，即基于对以国家形式所组成的社会公众需求的考虑，也源于对其他所有权人合法利益的尊重”。[78]在美国，财产的私益限制就起源于役权，并主要表现为：为了限定的目的到别人土地上去，禁止地主在其土地上做某类事情[79]有关构成所有权以及限制物权内容的法律规范，不仅体现在民法中，而且还越来越多地体现在公法中。公法性质的制度安排只应处于补充的、劣后的地位。地役权可以说就是一种“内在约束”所有权，满足“社会公众需求”，“尊重其他所有权人合法利益”的私法制度安排；既优先于公法的适用，也补充、软化公法的干预；在不危及甚至尊重、保护、提升他人或者公共利益的前提下，又最大限度地捍卫了所有权，实现了二者利益的平衡。从弘扬、捍卫私权角度出发，应把优先考虑私法制度安排作为首选。而面对公法干预日益频繁、介人程度日益加深，为防范公权力之之滥用，从发展趋向来看，乡村地役权会有以下表现：（1）在法律未规定地役权制度，且地役权与相邻权又往往难以区分时，以相邻权的名义出现；[80]（2）以公共地役权的面目出现；[81]（3）以道德习俗性的权利存在，尚未上升到法权形态[82]

    （三）国家土地政策

    实行最严格的耕地保护制度，是我国的一项基本国策。在面对土地的荒废与破坏，以及原有制度安排渐显疲态，不能有效发挥作用的今天，进行制度创新，实现既定的国家目标，具有重大意义和紧迫性。这决定了整个制度安排在侧重强调农地利用效率向农地保护与利用并重的转变与发展。

    美国在面临农田保护与利用以及农民利益维护这一难题时，美国的理论、立法在这方面作了积极探索，并在实践中取得显著成效。这可能对我国有一定的借鉴意义。根据美国《财产法重述（地役权）》的规定，保留地役权（保育地役权）是一种由慈善组织基于保存或保育目的而设立的地役权；保育对象主要包括保持土地的自然状态、景观或开放价值，确保用于农业、森林、开放利用的土地的可获得性，包括野生动植物栖息（生长）地以及生态系统等自然资源的保护，保有或增进空气的质量和水资源的供应；保存目的则包括对财产的历史、建筑、考古或文化方面的价值的保持。[83]在这个方面，美国最早在东北部与西岸地区发展出类似“保育地役权”（conservation easement）的农地保育与利用限制的发展权购买计划（purchaseof development right）。[84]这项制度在20世纪70年代兴起于纽约州，并逐渐被美国各州郡所采纳，用以避免农地与牧场的流失，以维系稳定的农业生产。为实施此计划，不少州特别是新泽西州和宾夕法尼亚洲投入了大量的财政资金[85]。

    不管怎样，这种复杂、各种因素纠结的现实迫切要求我国学者能基于国情建立自己的能切实回应、满足现实需求的理论体系。而乡村地役权的发展与适用的实践既会为物权法的完善提供实践素材，也将有益于相关理论研究的深入。包括地役权在内的物权法在古代就已如此复杂、精致，随着社会、经济的发展，因资源利用形成的关系越发复杂，物权法相应地也必然以复杂化来应对。

    五、乡村地役权发展的中国语境之二：社会主义新农村建设

    （一）新农村建设战略提出的意义、具体内容和要求

    2007年10月15日，在中国共产党的十七大报告中，胡锦涛同志进一步强调：“解决好农业、农村、农民问题，事关全面建设小康社会大局，必须始终作为全党工作的重中之重。”十七届三中全会更是对改革开放30年来农业、农村、农民问题的解决进展进行了回顾与总结，在新的国际、国内形势下提出当前及今后一段时间行动战略。《十一五规划》则指出：建设社会主义新农村是我国现代化进程中的重大历史任务。要按照生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主的要求，坚持从各地实际出发，尊重农民意愿，扎实稳步推进新农村建设。建设社会主义新农村，是全面建设小康社会的重要内容。实现全面小康的关键在农村，必须加快农村经济和社会的发展。这是让广大农村居民安居乐业、共享经济繁荣的成果的必然要求；是改善人民群众的物质生活，提高生活水平和质量，进一步缩小城乡差距，逐步实现共同富裕的根本要求；也是继续保持国民经济持续、快速、健康的发展的必要前提。其中一点，就是搞好乡村建设规划，节约和集约使用土地，明显改善广大农村的生产、生活条件和整体面貌。

    社会主义新农村建设是一个系统工程，需要有步骤地稳步推进，需要社会各方面的力量协调、配合，离不开各种行政、经济、法律手段的多管齐下。其中，“生产发展，村容整洁”目标的实现就需要政府主导、推动，并通过制度安排调动农民的积极性和主动性，充分发挥农民的主体性作用，创造性开展相关工作。这其中也离不开法律制度的科学安排与切实配套。

    （二）法律在新农村建设中的地位和作用

    建设社会主义新农村的伟大历史任务，不仅是一个经济问题，而且是一个法律问题，必然需要法律制度为其保驾护航。然而，在当前，尽管我国法律制度越来越完备，但新农村建设目标却没有随着法律条文的增加而得以好转。虽然我国“三农”问题已经取得了举世瞩目的成就，但农业基础仍然薄弱，最需要加强；农村发展滞后，最需要扶持；农民增收仍然困难，最需要加快。因此，在建设新农村时，亟待从改革开放和发展社会主义市场经济、依法治国的实际出发，对其法理基础进行考察，对当前有关法律规范进行剖析，探寻法律制度在此过程中的价值目标及应当发挥的作用，明确前进方向，从而为推动我国新农村建设法律制度研究与建构提供充足的理论支持，最终得以制度化。

    （三）乡村地役权功用的发挥及走向

    “生产发展”除了要加大政策扶持、科技投入与转化以及提高农民科技素质外，还要大兴农田水利建设，改善生产的自然条件。因农田耕作而产生的灌溉、取水、排水，防污，通行运输等需求也都需要相应的地役权制度安排加以落实。

    “村容整洁”目标要求人与自然和谐相处，经济繁荣，绿水青山，实现经济、社会与人口、资源、环境协调发展；村庄建设规划科学、布局合理，能够满足农民日益增长的对生活环境的需要，为农村关系和睦、生活和谐、生产协调奠定基本的物质基础。这离不开法律作用的充分发挥。其中《城乡规划法》以及《村庄和集镇规划建设管理条例》是基本的法律依据，为新农村的规划、布局和建设奠定了基本框架。

    在农村，规划分乡镇和村两级规划，又分为总体规划和详细规划。在规划意义上，村庄是指农村村民居住和从事各种生产的聚居点；集镇是指乡、民族乡人民政府所在地和经县级人民政府确认由集市发展而成的作为农村一定区域经济、文化和生活服务中心的非建制镇。《城乡规划法》第1条开门见山，宗旨明确：加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展。制定和实施城乡规划，应当遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则，改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和传统风貌，防止污染和其他公害，并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要。规划区内进行建设活动，应当遵守土地管理、自然资源和环境保护等法律、法规的规定。地方人民政府应当根据当地经济社会发展的实际，在城市总体规划、镇总体规划中合理确定城市、镇的发展规模、步骤和建设标准。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第4~5条的规定，村庄、集镇规划建设管理应当坚持合理布局、节约用地的原则，全面规划，正确引导，依靠群众，自力更生，因地制宜，量力而行，逐步建设，实现经济效益、社会效益和环境效益的统一；处洪涝、地震、台风、滑坡等自然灾害易发地区的村庄和集镇，应当按照国家和地方的有关规定，在村庄、集镇总体规划中制定防灾措施。

    就地役权部分，因内容包罗广泛，不仅具有以私法补充建筑法规的功能，且在欧洲部分国家更以地役权限制营业竞争。因此，地役权制度如果能被详加规划及运用，在我国社会仍有勃兴之态势。我国台湾地区最近一次的“民法物权编”修正就有明显体现。例如，在农村，宅基地使用、村公共道路等公共设施、农田开发建设等的合理布局都离不开规划。不但如此，地役权在某些情况下还有保障乡村规划得以顺利执行的功能。[86]尽管地役权的存在空间受到了限制，但其也不会毫无用武之地，甚至会焕发新的青春。[87]而且，这些规划往往在法技术上体现为一种公共地役权。

    六、乡村地役权在我国的发展与完善：代结论

    尽管任何人在违法时不能以不知国法为由加以抗辩，但这主要是从追究责任的角度讲的。在涉及社会民众运用法律作为武器实现自身合法权益时，不知国法必将使他们运用法律、发挥法律作用的法政策目标难以实现。作为一种制度产品，法律如果不能为人民所用，不但是法律资源的浪费，更是对人民自由与利益追求的限制[88]媒体报道的一则案例充分说明了这一点

    这个事例是这样的：“在重庆市垫江县郑家滩，2009年2月底，这个三面环水微型半岛上的二十多户农民开始建桥—出行之苦已经困扰他们数十年时间。其中，张安国他们修建大桥规划的出行路线是：经相邻的丰胜村，通过高兴村，然后到达望月。在正式开工之前，他得先去找这两个村子的干部商量路的问题：不然，修桥的建筑材料都拉不进来。这时，张安国他们才意识到，自己绕开村委会，有多么的麻烦。‘我找丰胜村的村支书冷德刚，人家根本不见我，说我不是村干部，没有资格买他们村里的地修路。’张安国回忆道。从辈分上讲，人和村的村支书张安前算是张安国的堂兄弟。没有办法，张安国又央求张安前去找冷德刚交涉。最终，花费了18000元，从丰胜村购买了大约一亩的地，修了接到了高兴村的道路上。但高兴村不高兴了。高兴村向人和村索要4. 8万‘过路费’。‘我们说修桥都没有钱，哪里还有钱给你们，高兴村村支书余泽军就找了5个人把高兴村的公路挖断。’张安国说。4月初到4月9日，公路被挖断5次。挖一次，人和村村民修一次。期间甚至发生过一次冲突，郑家滩六十多岁的杨明珍被打伤，住院治疗花费了七千多元。但郑家滩修建大桥需要经过高兴村的200米公路，是人家高兴村1994年自己集资修建的，村支书余泽军说，他们的载重车压坏了公路，我们向人和村村民要点损失费和过路费一点都不为过。修桥由此陷入僵局。”[89]

    由此可见，这是一个典型的强制地役权设定问题。但囿于制度供给的缺乏和民众法律意识的欠缺，人和村村民陷于困境，生活和生产受到严重影响。

    因此，法律宣传与制度推广无疑是法制运作的一个前提性条件，在坚持意思自治的私法领域表现得尤为明显。通过普及法律知识，提高观念认识，培养人的法感情，从而为法治实现奠定坚实的社会基础。

文章来源：http://article.chinalawinfo.com/