2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议表决通过了修订后的保险法（以下简称“新保险法”）。这是自1995年保险法出台以来我国第二次对其进行修改。与2002年那次主要对保险业法进行的修正相比，这次修订堪称脱胎换骨，对保险合同法和保险业法都进行了大幅度修改。在诸多修订条款中，其第一条的修改引起了笔者的格外关注。

    新保险法第一条写道：“为了规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展，制定本法。”而无论是1995年刚出台的保险法，还是2002年修正的保险法，其第一条皆为：“为了规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，促进保险事业的健康发展，制定本法。”非常明显，新保险法增加了一句“……维护社会经济秩序和社会公共利益……”这无疑体现出立法者期望保险业在社会管理方面承担更多义务的指导思想。虽然关于现代保险具有社会管理功能的主张近些年得到了保险监管机构、保险业界和学术界的广泛认同，但在新保险法中以立法宗旨的形式加以规定还是很耐人寻味的，这是否意味着参与社会管理已经成为保险人的法定义务[1]了呢？

    笔者认为，并非如此！

    一、保险制度本身即具有参与社会管理的特质

    （一）保险制度具有明显的社会属性

    保险的社会性，是指保险所涉及或处理的关系具有广泛性、普通性，尽管保险研究的基础是单个的个体或事件，但是它反映的是群体特性而不是个体特性。[2]因为保险的相关主体往往是人数众多的群体，如投保人群体、被保险人群体、受益人群体等。而保险所提供的服务又是一种安全保障，这种保障是任何一个社会成员都需要的，故保险的利益相关者范围非常广泛且不特定，这使得保险所保障的实质上是公共利益、社会利益。从微观方面来看，保险对维护家庭之人身、财产安全，居民生活之安定发挥着极其重要的作用；而从宏观来看，保险则对企业之持续经营和扩大再生产，对经济之发展以及政治之稳定皆具有重要之意义。所以保险作用之发挥是通过受益群体向整个社会扩散的，它不仅仅为个体分担了风险，提供了经济补偿，也在更为广泛的层面上增进了社会福利。保险的社会性也由此得到体现。

    （二）保险的社会管理功能之发挥并未超出保险传统的制度框架

    保险人负有社会管理义务的观点来自于保险的社会管理功能理论。该理论是随着对保险功能认识的不断加深而提出来的。最初保险的功能曾长期被界定为经济补偿。进入20世纪以后，保险业日益显示出其在媒介储蓄和投资方面的重要作用，于是保险的资金融通功能受到重视。20世纪末期以来，保险在管理经济和稳定社会方面的作用日益显著。因此，有关保险社会管理功能的探讨成为国际金融界的热门话题。我国相关各界对保险社会管理功能加以关注是进入21世纪以后的事，首倡该理论是保险监管部门。2003年保监会主席吴定富在“中国保险业发展改革论坛暨现代保险功能研讨会”上表示：要努力发挥保险的社会管理功能，为完善社会主义市场经济体制和全面建设小康社会服务。此后，保险界、学术界和监管机构在这个问题上进行了广泛的研究和探讨。

    尽管各界都对保险业发挥社会管理功能，承担社会责任寄予厚望，但大家却不得不承认，保险的社会管理功能不同于国家对社会的直接管理，而是通过保险内在的特性，促进经济社会的协调以及社会各领域的正常运转和有序发展。[3]这就是说，保险发挥社会管理功能是在发挥它的经济补偿功能和资金融通功能同时加以实现的，并无此二者之外的社会管理功能存在。

    按照一般的理解，保险的社会管理功能可以大体归结为四个方面：一是社会保障管理。二是社会风险管理。三是社会关系管理。四是社会信用管理。[4]而这些社会管理功能的实现，无一不是保险在其固有的制度框架内发挥功用的结果。

    1.社会保障管理不过是保险分担风险和损失的本质使然

    人生在世，疾病、年老、失业等窘困局面难于避免，故现代国家皆建立养老、失业、工伤、医疗、生育等社会保障制度来为陷于困境的国民给予帮助。但官方的社会保障制度通常只能是一个基本保障，这不仅是由于受到国家经济力量的限制，而且政府的保障应当有一个限度，如果保障过于完善，可能纵容社会的惰性。所以国家的社会保障制度不可能无所不包，这就为商业保险参与社会保障管理留下了空间。如我国保险公司近些年相继开发了年金保险、商业医疗保险、面向农民的养老保险等险种，成为我国社会保障制度的有力补充。但保险参与社会保障管理依然离不开其本质属性发挥作用。保险的本质，从社会角度来看，是分散风险、消化损失的一种经济制度。[5]故丘吉尔称其为“平均的魔术”。[6]具有社会保障功能的险种就是通过聚合可能受疾病、年老、失业等威胁者交付之保费构成保险给付基金，然后在其中部分人陷入保险合同约定之困局时给予补偿，从而为投保者提供保障。所以，虽然保险也具有社会保障作用，但和国家的社会保障制度差别明显。首先，社会保障制度的保障是基本性的，而保险保障是补充性的。其次，社会保障制度是强制性的，而保险保障是建立在保险人和投保人自愿签订的合同之上的。再次，社会保障制度是全面的，而保险的覆盖面仅限于投保人和被保险人群体。

    2.社会管理风险本来就是公司的基本职能之一

    作为经营风险的保险机构，从事风险管理乃是其本职工作之一。在事故发生后，用经济补偿的方式虽然可以弥补被保险人遭受的损失，但该损失作为社会财富总量的减少却是无法弥补的，所以若能防止损害的发生，则无疑对社会公益善莫大焉。而在管理风险上，保险人首先有着比其他人更为热忱的积极性。因为在投保额一定的情况下，保险人的赔偿越少，其承保业务的利润就越高。故有效控制风险，降低赔付率和理赔额是保险经营中的一项执着追求。其次，保险人在管理风险上具有其他机构所不具备的独特优势。保险人从核保、计算费率，到定损理赔都是在与风险和损失打交道，掌握了大量有关风险的统计数据，并对引发事故原因进行了透彻的分析和研究，从而积累了丰富的风险管理经验。所以保险人既有动机也有能力采取措施为社会提供专业化的风险管理服务。如在承保前对保险标的风险等级进行评估；计算保费时采用差别费率来唤醒被保险人的安全意识；在承保后依约对保险标的的安全状况进行检查……总之，保险人积极主动地进行风险管理不过是为了减少赔付，增进利润而为之必要举措。

    3.社会关系管理是保险发挥其经济补偿功能的“副产品”

    社会和经济的运转时常存在并不断创造各类不和谐的因素。而保险在履行其经济补偿义务的同时可以消除各个要素彼此之间的摩擦，减少冲突，建立良好的社会秩序，保障社会的正常运转。如，责任保险有利于当事人履行相应的民事赔偿责任，解决纠纷，协调民事关系。发达国家有完备的责任保险体系，如产品责任保险、雇主责任保险、执业责任保险及公众责任险、机动车辆第三者责任险等，被保险人一旦出现责任事故，可以很快通过保险公司解决，不必纠缠于旷日持久的官司，减少了社会的摩擦和冲突，整个社会运转效率高。[7]保险的这种作用，会随着保险机构不断推出适应特殊需要的新险种而不断增强。尤其是在重点行业推进保险的覆盖面，如在高风险行业推出商业人身意外伤害保险，工伤事故责任强制保险等，对化解这些领域可能发生的纠纷具有非常明显的效果。但很明显的是，保险人除了依照保险合同的约定承担经济补偿义务之外，不会主动采取其他诸如调解等措施去消除相关主体之间的矛盾，其参与社会关系管理的唯一途径就是经济补偿。

    4.社会信用管理是保险公司作为金融机构不可回避的使命

    信用是现代金融运作的基础条件和形式。换言之，现代金融就是资金的信用融通，因为财政分配毕竟只占社会分配的较小部分。金融与信用相伴相随，相辅相成。没有信用，金融就会失去动力和活力。没有金融，信用也就会失去基本的活动舞台。信用促进了金融活跃、持续的发展，金融也丰富和提高了信用的内涵。[8]作为金融机构的保险公司在进行承保和资金运用活动时，肯定要收集有关企业、项目和个人的大量信息。一般单个储蓄者或投资者缺乏时间、资源或能力来收集这样大量的信息，而保险人具有优势，能有效地配置金融资本和承担风险。[9]这样，其掌握的信用资料即可为社会信用体系的建立和管理提供重要的信息资料来源，实现社会信用资源的共享。[10]

    从上面的分析可以看出，保险的确具有社会管理功能，但该功能完全是建立在保险的经济补偿和资金融通功能基础之上的。

    二、参与社会管理对保险人而言不具有强制性

    强制性是义务的一个显著特征，如果义务人不履行义务就会受到法律的制裁，即承担法律责任。那么参与社会管理对保险人而言是否具有不可选择的强制性呢？

    （一）保险人社会管理责任的内容不具有强制性

    前文关于保险的社会管理功能的分类是从其作用范围来划分的，而具体到保险人的社会责任（义务），则可以从责任性质来划分。从广义上看，保险企业社会责任由经济责任、法律责任、伦理责任和慈善责任构成；狭义上讲，保险企业的社会责任主要包括伦理责任和慈善责任。其中，经济责任与法律责任是基础责任，也是保险企业存在的前提条件。经济责任是利益约束和强制性责任，其核心是赚取利润，保险企业只要存在就必须承担这一责任。由于自由竞争市场优胜劣汰机制的存在，保险企业必须尽可能高效率地使用资源以生产社会需要的产品和服务并以消费者愿意支付的价格销售，否则将失去在市场存在的价值；法律责任是法律规定保险企业必须承担的责任，是对违法行为侵害利益的纠错（纠恶）机制，是对企业的硬性约束，其本质在于强制，是社会强制力量的体现。[11]需要注意的是，这里的经济责任对投保人等而言其实就是保险经济补偿功能的体现，并不是什么社会管理责任；而法律责任更是违反法律强制性规范受到的制裁，更不是社会管理责任了。所以真正与社会管理有关的就是狭义上的社会责任，即伦理责任和慈善责任。伦理责任是为社会成员所期望或禁止的，尚未形成法律条文的责任，消费者、员工和股东等认为公平、正义、尊重或保护利益相关者道德权利的所有规范、标准都是伦理责任包括的内容；慈善责任是社会没有明确要求的责任，只取决于企业从事这些活动的意愿。两者是非强制性的责任，保险企业履行与否并不一定影响企业的经营绩效，它们既是企业经营理念的体现，又是企业自我评价和管理的标准体系，不具有法律约束力。[12]可见除了保险合同约定的义务和法律规定义务之外，保险人是否参与社会管理法律并没有强制性要求，更谈不上法定义务。

    （二）保险人参与社会管理的动机常常是主动的

    从长远利益来讲，参与社会管理应当成为保险人主动追求的愿景，而不是被动负担的义务。虽然承担一定的社会管理义务会在短期内给企业增添一定的负担，但却可能在较远的未来为企业带来难以估量的收益。这一点，对保险人来讲更为明显。首先，保险为社会提供的产品并非实物商品，而是一种安全保障服务，这种服务是以保险企业的信用水平为担保的，所以消费者是否接纳保险人很大程度上取决于其社会形象。而经常参与社会管理的保险人自然能够为自己树立一个较为良好企业形象，社会的认同度也会领先于同行，这对保险企业拓展其业务范围非常有利。其次，保险人参与社会管理有利于得到国家的大力支持。国家是从事社会管理的主要责任人，但在很多领域，国家常常感到力不从心。这时若保险人能够出手相助，自然会得到国家的积极评价和感激，那么在其发展过程中，尤其是遇到困难时就很可能得到国家的扶持和帮助。所以参与社会管理应当成为先进保险企业的主动追求。

    （三）实践证明我国尚未承担社会管理义务的保险人并未受到法律的制裁

    目前，在我国上百家保险企业中，自愿承担社会管理义务的还很少。虽然保险业从诞生那天起就在客观上起到了社会管理的作用，但变成保险企业一项有目的有意识的活动还是近些年的事。我国则更晚些，自2007年中国人寿发布首份《企业社会责任报告》起，才拉开了我国保险企业承担社会责任的帷幕；以后中国人寿和中国平安等公司社会责任的践行活动，表明保险企业社会责任开始得以应用。然而，我们也看到仍有不少保险企业意识不到社会责任的重要性，外延式发展，粗放式经营，把利润作为企业的唯一目标。[13]公平地讲，作为市场主体的保险公司追求利润无可厚非，尤其是对很多中小型保险企业而言。它们在严酷的市场竞争压力下，必然优先关注资本的积累和利润的取得，所以它们在短期盈利和长远发展中倾向于选择前者。在我国保险市场中，中小型保险企业占绝大多数，它们在市场经营管理行为中无暇顾及社会责任，即使在监管部门的压力下承担部分社会责任，也是一种被动的姿态。但对它们，我们却不能采取什么强制性措施给予压力和制裁。

    所以保险人是否承担社会义务不会有国家强制力进行约束。

    三、新保险法的修订条款并未对保险人课以除其应然义务之外的社会管理义务

    现在回头看看新保险法，其主要变化除了立法宗旨的变动外，还体现在：对保险法的基本原则进行了局部调整；加强了对投保人和被保险人利益的保护；拓宽了保险资金运用渠道；严格规定了保险公司股东和高管人员的资格条件；突出了对保险公司偿付能力监管；增加了新型违法行为的法律责任等。这其中，基本原则的调整和对投保人的保护等的确有强调保险人社会义务色彩，若深入分析，却发现其实法律并没有对保险人课以除其应然义务之外的所谓社会管理义务。

    （一）自愿原则适用范围的调整体现了立法者对该原则的重新定位

    新保险法第四条保险活动应遵循之原则删去了原来的“自愿原则”，取而代之的是“不得损害社会公共利益”，看起来似乎保险活动不再是自愿的，而是要从属于社会公益的。但其实自愿原则并未取消，而是移到了第十一条：“……除法律、行政法规规定必须保险的外，保险合同自愿订立。”这说明立法者对自愿原则的认识更为准确。在保险法领域，自愿原则主要适用于保险合同的订立过程中；在合同履行的时候，由于有合同的约束，除双方协议变更合同之外，自愿原则并无多少适用的空间。而在保险业法部分，由于很多是具有公法性质的管理性规范，自愿原则适用的余地就更小了。所以自愿原则本来就是保险合同的订立原则，新保险法不过是将原来定位过于宽泛的自愿原则回归本位而已，并不是否定自愿原则，也不是强制保险人承担什么社会义务。所以作为私法的保险法无疑仍应将权利本位而不是社会本位作为自己的基础。

    （二）新保险法向投保人和被保险人利益的倾斜其实是衡平当事人利益的结果

    新保险法的一个显著变化就是大大提高了对投保人、被保险人合法权益的保护力度，并且这种保护主要是以限制保险人权利或者加重保险人义务的途径实现的。主要体现在：第一，限制保险人在投保人未履行如实告知义务时的合同解除权，增设保险合同弃权（Waiver）规则和禁反言（Estoppel）规则。第二，严格规定保险人订立合同时的说明和提示义务。第三，对保险人提供的格式合同内容做出限制规定。第四，对保险人因投保人未及时履行事故发生的通知义务而不承担赔偿责任的规定增加限制条款。第五，进一步明确保险理赔的程序、时限，解决理赔难的问题。第六，删除保险标的转让时未经保险人同意不得继续承保的规定。

    上述这些规定虽然大大限制了保险人权利或增加其义务，但并不是在强制其履行社会义务，而是督促保险人正确履行其合同义务。其目的在于弥合保险人和投保人之间的强弱差异，平衡双方利益，创造和谐的保险合同关系。下面我们逐项加以分析：

    1.关于限制保险人在投保人未履行如实告知义务时的合同解除权。与原保险法相比，新保险法对保险人合同解除权的限制体现在：（1）只有投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务时，且足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人才有权解除合同。投保人的如实告知义务是保险法最大诚信原则的体现，因为在保险合同的订立过程中，有关风险的信息一般掌握在投保人手中，而风险评估是保险人决定是否承保和确定保险费率的关键，所以只有投保人将自己掌握的风险信息毫无保留和偏差的告知保险人，才能尽可能保证风险评估的准确性。但这一规则的适用也要有限度，若投保人没有故意或重大过失而未告知，则不属违反诚信原则；若未告知的信息对保险人是否同意承保或提高保险费率没有影响，则与风险评估无关，不能以此为由解约。美国各州的保险法律甚至规定：投保人故意隐瞒事实并不能使保险人解除合同，除非保险人能够证明隐瞒事实的重要性，并出于投保人有欺诈的意图。[14] （2）增设弃权规则。规定：即使保险人因投保人的故意或重大过失未如实告知而享有合同解除权的，自合同成立之日起超过二年的，保险人亦不得解除合同。理由是：若保险人可在“失效”和“继续有效”中，择一行使其权利，如经过一定期间，不作选择权的行使，则保险人不得于损害发生后，为了自己的利益而再次利用此项选择权。因为保险人的沉默将使投保人认为保险合同有效而不会另行投保，如认为保险人沉默即产生合同失效的效果，则无异于剥夺了投保人另行投保以获得适当保护的机会，对被保险人而言，有失公平。[15]（3）增设禁反言条款。规定：保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同。因为保险人已知的情况，即使投保人未告知，也不会影响保险人对风险之评估，所以保险人不得以之为由解除合同。禁反言条款原属英美衡平法制度，目前已为很多大陆法系国家和地区所借鉴。英美有所谓“请求衡平法救济者，须善意无辜”（He comes into equity must come with clean hand）的法谚。所以保险人若欲解除合同，须以其不知道投保人未如实告知的情况为前提。上述这些对保险人合同解除权的限制目的是防止保险人滥用解约权。

    2.关于严格规定保险人订立合同时的说明和提示义务。新保险法规定：订立保险合同采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，并且应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险人的说明义务也是保险法最大诚信原则的体现。因为保险合同系专业性较强之合同，很多条款的内容若不解释是很难为普通的投保人所理解的，所以法律要求保险人对合同条款进行说明和提示是为了让投保人更好地理解合同内容，以决定是否接受，进而保证合同的公正性。至于保险人对免责条款的提示义务，则是为了让投保人对他可能面临的无法获得赔偿的风险有一个真正的了解。只有这样，投保人和保险人在有关保险合同的内容信息方面才能大致对称。

    3.关于对保险人提供的格式合同内容做出限制规定。新保险法规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的或者排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的条款无效。这一条主要目的在于防止保险人利用拟定格式条款的机会制定不公平的合同，损害投保人利益。因为保险合同多为保险人提供的格式合同，格式合同作为合同一方事先拟定的文本，不可避免地会偏向于拟定者的利益，如不进行限制，难免出现损害投保人利益的情况。另外，此规定与《合同法》第四十条实现了无缝衔接，是我国立法技术提高的表现。

    4.关于对保险人因投保人未及时履行事故发生的通知义务而不承担赔偿责任的规定增加限制条款。新保险法规定：投保人等故意或者因重大过失未及时向保险人通知发生保险事故的，致使事故性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿责任，但保险人若通过其他途径已知的则仍应赔偿。保险事故发生后，投保人等有义务及时通知保险人是为了方便核损和理赔，而核损是保险人确定是否赔偿和赔偿数额的关键，是理赔的必要前提。所以若因投保人等的故意或重大过失致使无法核损，理赔自然无从谈起。但保险人如果能从其他途径得悉核损需要之信息，则虽投保人等未及时通知亦不能影响保险人的理赔行为，保险人当然不能再以此为由免责。

    5.关于保险理赔的程序和时限。新保险法在二十二至二十五条对上述问题进行了规定。限于篇幅，笔者不一一援引。这些规定旨在督促保险人在出险后及时进行核损、理赔，以解决困扰社会多年的保险理赔难问题。这与其说是加重了保险人的负担，不如说是填补了立法上的空白，使理赔的程序和时限皆有法可依，谈不上什么保险人的社会管理义务。

    6.关于删除保险标的转让时未经保险人同意不得继续承保的规定。原保险法规定：财产保险的标的转让时，不仅要及时通知保险人，而且应取得保险人的同意，否则保险人不承担赔偿责任。而新保险法则规定：保险标的转让只需通知保险人即可，不必征得其同意；只有在标的转让显著增加风险时，保险人才有权要求增加保费或解除合同。这一改变实际上阐明了本条款的立法理由，保险人承保的是保险标的风险，所以其无权过问标的所有权的变更，只有在标的转让使风险明显增加时，保险人才有权异议。这不仅不会损害保险人的利益，而且有利于财产的正常流转。

    （三）新保险法的部分规定虽然具有社会管理意味但对保险人而言并未加重负担

    笔者妄自揣摩立法者的本意，他们恐怕真的希望能够发挥保险的社会管理功能。这一点从一些条款的修改上可见其一斑。例如，有关责任保险第三人直接请求权条款的大幅度充实就体现了这种思想。原保险法仅仅规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。而新保险法还增加了下列内容：一是若被保险人请求直接向第三者给付保险金，则保险人应当履行该义务；二是如果被保险人怠于请求，则第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金；三是在被保险人未向该第三者赔偿的情况下，保险人不得向被保险人赔偿保险金。这样做的目的在于及时补偿责任事故受害者的损失，防止因为被保险人怠于请求而使受害人的利益长期无法得到保障，从而激化社会矛盾，影响社会和谐，所以这一规定的确有利于发挥保险的社会关系管理功能。不过对保险人而言，无论是向被保险人支付保险金还是向第三者支付补偿金；无论是应被保险人的请求支付还是应第三者的请求支付都是一样的，它仍然只需承担合同约定的保险金即可，而没有其他任何额外负担，履行的仍然是经济补偿义务而不是社会管理义务。

    综上所述，保险人在从事保险业务的同时起到了社会管理的作用当然值得肯定和鼓励；说保险客观上具有社会管理功能也是经得起推敲的。保险在实践中发挥社会管理功能是一回事，而立法将社会管理作为保险的一项法定义务则是另外一回事。再结合我国新保险法的有关规定可以得出结论：社会管理还没有成为保险人的法定义务。、

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