2009年11月，北京律师李庄接受龚刚模家属委托，担任重庆涉黑团伙主犯龚刚模的辩护人，期间三次会见龚刚模。同年12月12日，重庆警方在北京将李庄抓获并押回重庆，称其向龚刚模眨眼教唆作伪证，编造“被刑讯逼供”的虚假口供，涉嫌“辩护人伪造证据、妨害作证罪”。2010年2月9日，重庆一中院终审判李庄有罪，判处有期徒刑1年6个月。李庄为洗清冤屈多次向最高人民法院及重庆一中院递交申诉状，请求撤销重庆一中院作出的有罪判决，宣告无罪。李庄在三年半里因申诉赴重庆数十次，但是迫于时局以及各种原因，不受理、不驳回、不给手续的“三不”是最终的结果，石沉大海。“李庄案”影响了中国法治进程，但也仅仅是刑辩律师面临执业风险的缩影。刑辩律师的眨眼的生理动作被定义为作伪证，面对“欲加之罪，何患无辞”的指控，刑辩律师的申诉维权之路举步维艰，申诉之难，难于上青天。

    一、刑辩律师执业风险概述

    （一）律师执业风险的概念

    律师执业风险是指律师在执业过程中发生的、与执业行为有关的，可能承担的一切不利的法律责任或后果。[1]风险与行为并存。针对律师行业的风险应明确的是：第一，各行各业都存在风险，风险与收益并存，作为律师必然承担一定风险，不能因噎废食。第二，律师行业是一个高风险的行业，我们行走的道路是合法与非法的钢丝绳，必须时刻存有风险意识。第三，律师行业的风险是可以降低和控制的。

    （二）律师执业风险的表现形式

    1.刑事方面的风险

    律师是正义之剑，律师是民主之犁，律师是法治社会的催化剂，律师是公民权利的保护神。一个国家律师业的发展水平与该国法治进程休戚相关，更是一个社会高度文明发达的标志。辩护律师的处境每况愈下，举步维艰，甚至到了望刑生畏的地步。辩护律师既要受到司法行政部门的监控，又要受制于公检法三家的管制与刁难。稍有不慎，便会成为另一宗刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人。辩护律师就像戴着镣铐的舞者，在刑事诉讼中扮演着极其尴尬的角色。如律师在调查取证中涉嫌伪证罪、泄露国家机密罪、包庇罪，特别是《律师法》、《刑诉法》相继颁布施行，律师因违法执业而被追究刑事责任的案例越来越多，律师执业遭遇到前所未有的巨大风险。李庄案就是刑事风险的典型案例。刑辩风险的案例仍在上演，2015年5月28日，为被拘公民提供援助的律师游飞翥、马卫等人也被当地警方以“寻衅滋事”为由刑拘15天。接受游、马二位律师家属委托，为游、马二位律师维权的唐天昊、葛永喜、徐忠、马连顺律师又被庆安官方全部关押。“李庄案”不是刑辩律师面临执业风险的第一案，也不会是最后一案，刑辩之路依旧前途莫测。

    2.民事方面的风险

    律师在从事诉讼和非诉讼业务过程中，因自身过错行为或者案件本身的复杂性等诸多方面的原因致使当事人利益受到损害、或者当事人的要求未得到满足，主要表现为：（1）工作失职造成当事人损失的赔偿。（2）对法律问题理解的偏差，造成错误。（3）专业化程度低，不可能全知全能，造成风险。如泄露商业秘密、遗失重要证据、诉讼请求不当、举证错误、越权代理、延误诉讼期限、对案件性质的判断出现偏差、为企业提供法律意见不当或错误等等，当事人完全可能以此为由要求律师退还代理费和赔偿损失。

    3.行政方面的风险

    行业处分风险是指律师在执业中违反律师法或者律师职业道德和执业纪律而受到司法行政机关或者律师协会组织的行政制裁。[2]如因私自收案和收费、同行之间恶意竞争、双方代理、提供伪证等违法违纪行为而受到警告、停止执业、吊销律师执业证等行政处罚。

    （三）律师执业面临风险成因分析

    1.公、检、法司法人员与辩护律师控辩、控审关系发展到空前紧张的程度。

    了解公检法的朋友都知道，一项提起公诉的案子如果最后被作出无罪判决，要在考评中扣掉分，比如影响当年评优、政绩考核、升迁晋级等，这个分还是不小的分量。对公检法的管理方式和考核机制导致公检法和律师处在了利益的直接对立面上，使任何一个律师的成功辩护都意味着公检法一方被错案追究。公检法能不对律师充满仇恨吗？公检法和律师的关系能不紧张吗？

    2.刑法第306条，分别是律师毁灭、伪造证据罪，律师帮助当事人毁灭、伪造证据罪和律师妨害作证罪。其中最后一项律师妨害作证罪是律师面临的头号杀手。

    如下面这个案例，资深律师王某去向证人调取证言，为避免违规之嫌，特意找了两名律师同行，还找了现场见证人，还全程录像，而后为了方便法院随传随到，把证人接到北京安顿在某平房里。而这个证人有一天就忽然神秘地“被失踪”了，律师本人也差点被以妨害作证罪起诉。最后虽然并没有定罪，但此事让其后怕，给今后的刑辩留下阴影。律师法赋予了律师调查权，但是现在的情况是：只要律师找控方证人取证，改变了当初的证言，就有很大可能因妨害作证罪锒铛入狱。李庄案中，检察院就以诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证等罪名对其提起公诉。

    3.第398条的泄露国家秘密罪。其第二款规定：“非国家工作人员犯前款罪的，酌情处罚。”“酌情处罚”四个字出现在刑法典里，这样给法官的自由裁量权将会大大增加刑辩律师罪名成立的风险。

    如下面这个案例，律师甲捡到了一份新华社内参关于国家土地政策的复印件。他将其复印，散发给一群土地集体诉讼的当事人；律师乙的当事人想看看卷宗，乙同意了，当事人悄悄将其复印，并找到其中提供证言的证人，一一说服，使其全部改变证言。两个案例中的律师全部以泄露国家秘密罪被逮捕。

    1.刑辩律师的自我保护

    在李庄案中，李庄在二审写认罪声明时非常注重自我保护，写了一首藏头诗：被比（逼）认罪缓刑，出（础）去坚决申诉。这首藏头诗也被认为对二审判决由釜底抽薪的作用，当时的认罪，是一种策略，为的是尽快出狱寻找证据申诉冤案。李庄万般无奈之际，写认罪陈述声明时都非常注重自我保护，我们在日常执业过程中也应该从以下四个方面保护自身权益：

    1.与在押犯罪嫌疑人或被告人会见和交流的风险防范

    一定要找个人陪同。如果担心找人陪就把费用分走了，可以找个助理陪同，要全程做笔录，不说危险的话，比如“你要说受到刑讯逼供，我就帮你打非法证据排除。”这有引诱之嫌。一定要用权利告知的方式。规范就意味着安全。

    2.调查取证的风险风范

    首先，证人出庭。在动员证人出庭作证时，不可附加条件，更不可暗示出庭作证能获取好处等具有交易嫌疑的话语。其次，调查取证。调查取证需要形成书面形式做成笔录，在证人之情且不反对的情况下采用录音、录像等方式固定取证过程。最后，申请调查取证。律师能力和权利有限，一旦证人不予配合，但其对查明案件至关重要时，申请法官调查取证。

    3.审判前绝对不能让当事人看卷

    当事人对于案卷材料一知半解，且由于是受侵害方，较为偏激和片面，可能曲解案卷材料中的内容，刑辩律师只需向当事人交代必要事项即可，切勿留下白纸黑字等物件，有百害而无一益。

    4.发挥律师集体的力量

    律师团体可以通过律协制定最低工作标准。写明“不得为当事人做某事”。制定相关的应对措施和行为准则，将规范刑辩律师的行为，同时也是他们自我保护的有效方式，团队成员定会循规蹈矩。律所要改变以往的局面，定期开会，讨论疑难案件，由资深律师支招解惑，以获取经验教训。

    二、执业风险带来的申诉困境

    现在中国法治建设像扭秧歌，进两步退一步，退一步进两步。看上司脸色而不顾法律，办冤案造错案毫不手软。徒具法眼，尽失良心。宁可错杀三千，绝不漏放一个。什么程序，什么证据，只要领导发话，要怎么办就敢怎么干。这种现实中的这些突出情况导致了申诉之艰难，难于上青天。如已经开启重审的王伦案，过程之艰辛，在法治国家，让人很是惊讶。目前正在申诉的重庆涉黑马当案，以刘洋律师号召的涉黑申诉观察团已经做好了准备，迎接一切挑战，只为公平正义。接下来以“李庄申诉”为例，来探析申诉权行使的困境原因与出路。

    （一）李庄申诉现状

    2011年12月12日，李庄向最高法院提起申诉。李庄于当日上午10点来到最高法院申诉，并由其子李亚童、黑龙江齐齐哈尔市夙生律师事务所主任迟夙生代理。他申请的事项有二，一是撤销重庆市第一中级法院的“渝一中法刑终字（2010）第13号”刑事判决书；二是对该案立案再审，依法宣告申请人无罪。

    在李庄案件审判过程中，警方羁押下的七名辩方证人无一人出庭，辩护人亦无法接触证人以证实证言；被告方关于庭审回避和异地审理的要求统统被驳回；律师的阅卷权、会见权、调查权等权利未能正常行使，庭审程序存在严重违法，这也是李庄一直坚持申诉的原因之一，追求程序正义。程序正义绝不是可有可无的细节。实质正义是重要的，要实现它却很艰难。只有保证审判的每一个步骤公平正义，最后的结果才有可能公平正义。

    根据《刑事诉讼法》第二百零三条规定，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向法院或者检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。但据最高法院内部的《申诉立案大厅申诉登记接谈须知》，对于不服中级法院生效判决的，按照分级负责的原则，应当由所在地法院解决，最高法院只作登记，不收材料、不对下交办，请来访人回当地解决问题。李庄与其他的访民一样，要经历复杂的申请再审程序。

    李庄递交的材料对方都收了，但是都没有说受理或驳回。也许是因为最高法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的意见》第三百零二条规定，人民法院受理申诉后，应当在3个月内作出决定，最迟不得超过6个月。中央巡视组的人也在重庆找李庄约谈过，但都只是了解李庄的案子，并没有对申诉这件事做过明确表态。

    关于申诉李庄从未停止过，因为现实生活中也有案例申诉成功过，2010年，云南律师刘少斌被以妨害作证罪判刑1年半。3年前出狱后，他开始申诉。盐津县法院作出判决：因证据内容发生变化，原审事实不清，证据不足，改判其无罪。这是中国法治史上的一大进步。也给其他申诉律师以希望。

    1.李庄申诉困境的原因

    重庆打黑申诉潮总体而言，李庄在接受采访时表示，申诉困境主要存在于以下几个方面：

    一是政治上层面上，当年办理这些案件的许多人因此立功升职，如果申诉成功，那么这些随之衍生的行为效力如何？

    二是在法律层面上，有的人已经被执行死刑，如果申诉被受理，重审开庭相关当事人缺席审理是否有助于还原事实真相？

    三是经济层面上，当年许多判决书最后都有“没收全部财产”，而这些财产早已被用于唱红打黑，如果一旦撤销判决，被没收的财产如何退回？是否适用国家赔偿的相关规定？

    不仅仅有以上原因，在社会中，造成律师申诉权行使困境的原因还有以下几点：

    1.司法人员主观认识不当

    曾有犯罪心理学的理论表明，如果一个人一旦被社会上他人如“警察、教师、父母、或者周围的其他人”贴上标签，描述为偏差行为者时，他就会逐渐成为偏差行为者或者犯罪者。[3]被宣告有罪的律师就会被贴上罪犯的标签，检察院等部门以及人员往往先入为主，认为在监狱服过刑律师往往就是事实上犯罪的人，他们提交的申诉材料往往会被视为企图通过再审逃避刑罚的侥幸行为。所以司法人员为了维护法院权威与保证裁判的既判力，往往会对启动再审程序保持排斥心理，故对申诉材料，往往以扣押，不转交、不回复等方式处理，实际上损害了程序公正，并且可能损害个体的个案公正。

    1.申诉程序固有缺陷

    申诉程序一般有两个阶段，第一个阶段是提交申诉材料，第二个阶段是有关机关审查申诉材料，实践中对申诉材料审查，基本是司法机关决定审查后，采用调查、审阅全部案卷材料的方式，然后制作报告、评议，最后由相应负责人批准。由于申诉程序固有的缺陷，导致服刑人员对申诉处理结果的公正性存在质疑，导致结果的可接受程度较低。

    首先，申诉处理主体影响结果的公正性。与诉讼程序中两造对抗不同，此时申诉并不体现程序的对立，更明显的表现为一种审查、复核等行为，具有较强的行政色彩。此时，裁判主体的公正性是影响申诉处理结果公证性的最为关键的因素，如果申诉处理主体本身公正性就存在问题，服刑人员当然有理由质疑处理结果。

    其次，申诉处理程序影响结果的公正性。这种单方审查仅仅依靠书面材料，缺乏对立双方的质证、辩驳，忽视申诉人的程序主体地位，所有审查活动均由裁判主体一手包办，忽视申请人的参与。只有与处理结果有切身利害关系的当事人能够参与申诉处理程序，充分了解申诉处理进展情况，提出自己的意见，并对某些申诉中的事项具有选择权或者决定权，才能保证申诉人的程序参与权。如果充分尊重了当事人参与权并听取了其意见陈述，结果往往比较容易被当事人所接受，也容易吸纳社会对于司法的不满和抵触情绪，及时息讼止争。

    最后，申诉处理环境影响结果的公正性。裁判的环境因素包括裁判机关的宪法地位、社会舆论、司法投入的总量及其配置以及社会公众的法律信仰程度等。

    在中国的政治环境与权力结构之中，司法机关其实处于较弱势地位，总有一些隐性的因素影响其独立办案，而且媒体不当的渲染案件，社会舆论呈现“一边倒”趋势，基于简单的刑罚报应观，被害人也难以接受服刑人员申诉成功而导致翻案，便通过上访、举报等方式对法院施加影响，导致法院对已生效的裁判不敢轻易变动，这些因素也都影响着申诉处理的公正性。

    1.历史上的平反

    在历史上，对冤案制造者来说，平反的存在可以确立一种预期，既然权力不可能永恒地掌握在某个人手里，既然公正难免恢复，那么，错事就不应该做绝，免得搬起石头砸自己的脚。知道了这种机制的存在，权势就可能稍微收敛一些。

    《明史》中有无数平反昭雪的案例。有的几个月就平反了，例如因为骂皇帝而下狱论死的海瑞，以及为海瑞鸣冤的何以尚。有的拖延170多年，例如被明成祖灭十族的方孝孺和建文朝的众多忠臣。这些参差的时段背后有一个共性：制造冤案的权势不再阻拦。海瑞与何以尚能够出狱，是因为下令关押他们的嘉靖皇帝突然死去。建文忠臣得以平反，是因为推翻建文帝的明成祖及其子孙，作为权力传承体系已经根深蒂固，难以动摇，而褒奖敌方忠臣却有利于激励属下的忠诚，同时美化自身形象。总之，随着时间的流逝，平反的利益递增，风险递减，最后利大于弊，于是就平反了。这对于我们现在申诉平反也有极大的借鉴意义，我们相信终有一天，无罪的人终会得到正义的判决。

    三、申诉困境的出路

    李庄三年半因申诉赴重庆数十次，面对不受理不驳回不给手续的“三不”，在法治国家中，这对申诉者是不小的打击。但李庄表示：“我提出申诉，当然不是终极目的，我那点儿冤屈相比那些冤死的开国元勋、领袖算什么啊。如果申诉只是为了给个人平反，意义不大，重要的是，通过申诉，告知民众：什么是法律的尊严。因为每一个判决，都在向人们宣示着一种价值取向，一种法制理念。只要有法律，有法治，一切都有希望。”[4]2015年6月8日，从李庄微博获悉其于2011年12月13日起诉的《中国青年报》侵犯其名誉权案件，历时三年半，东城法院终于立案。法治的进步依托于冤案的被平反，司法公正依赖于律师执业的安全环境有序发展，这一名誉侵权案件的受理，代表着律师自身合法权益当应积极维护，那么，才得以维护委托人的合法权益。《刑事诉讼法》的规定以及现实中的状况，申诉困境的出路主要从以下两个层面进行：

    （一）从法律制度设计层面上

    1.法律上刑事审判申诉的理由的特定化

    《刑事诉讼法》第204条中规定了人民法院决定重新审判的情形，这种笼统的规定可操作性不强，具有一定的随意性，应当在提起申请上予以法定化、明细化。[5]有助于法院接受申诉者，开启重审之路。我国刑事诉讼法可以从以下几个方面来对我国刑事审判申诉的理由予以限制：

    1.有新的事实或新的证据，足以影响对原审被判刑人定罪量刑的；

    （2）原判决主要定罪的证据是伪造或变造的；

    （3）作为原裁判依据的其他裁判已经变更或撤销的；

    （4）原裁判适用法律确有错误的，包括严重违反法定程序的规定，定罪量刑上畸重；

    （5）司法人员在案件的处理上由徇私舞弊、枉法裁判或其他职务上的违法犯罪行为的。

    具备上述理由的，人民法院应当予以受理，否则可以裁定驳回，无需进入下一个程序，这样既可以减轻法院的负担，节省司法资源，也可以限制审判申诉的反复提起，减少无理缠讼。

    2.刑事审判申诉的时效与次数

    在刑事审判申诉期限这个问题上作一些区分，即对于有利于被告人的刑事审判申诉可以不进行时间的限制，毕竟个人的生命、财产安全是公民至高无上的权利，我们不能以任何非法或错误的方式予以剥夺；对于不利于被告人的刑事审判申诉，从保护被告人人权的角度出发，我们应当作必要的限制，以免被告人长期处于惊恐、不确定状态。至于具体的期限，可以遵照刑事诉讼法原来的规定，将时效限制在刑罚执行完毕后2年内。一方面考虑到刑事诉讼不同于民事诉讼的特殊性与残酷性；另一方面，有利于人权的保障。当然，就当事人而言，其提起申请再审的请求显然不是想对自己不利，无非是觉得自己有翻案的可能性。

    3.刑事审判申诉的接收

    可以参照德国的模式，建立异地接收模式，由与原审人民法院同级的其他法院进行接收工作。异地接收制度的设置，可以使办案人员避免来自外界和内部的种种负面影响，比较容易发现疑点或错误，正确及时地决定再审与否，维护申诉人的合法权益；也可以消除申诉人对司法人员的不信任感，避免滥诉可能性的发生。[6]

    4.刑事审判申诉的审查

    笔者在借鉴国内外学者的观点与实践中做法的基础上，提出如下建议：第一，在刑事审判申诉立案阶段，实行立、审分立。对申诉的立案以及审查一律由立案庭负责，申诉没有理由的，书面驳回并说明理由；发现案件确实有错误的，裁定立案，交由审判监督庭进入再审程序重新审理案件。第二，在刑事审判申诉复查阶段，笔者主张进一步在刑事审判申诉的程序方面下工夫，保障申诉人的程序性权利，避免刑事审判申诉的无序状态，使得程序更加透明。可以借鉴德国刑事诉讼法中有关规定：法院要审查再审申请的形式、法定再审理由以及证据。当申请被许可后，法院可以对证据加以调查，裁量是否要讯问证人、鉴定人，要求程序相关人提出建议等。

    5.监督机制、司法人员责任制度

    孟子说：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”我们可以从以下几个方面加强：第一，我们宜加强人民代表大会和人民代表大会常务委员会对刑事审判申诉的法律监督作用，加强社会公众和媒体的监督作用；而处理机关对无理缠讼的漠视又产生更大的矛盾，造成司法机关在一些情况下被社会公众误解，影响司法机关与人民群件的正常关系。第二，应当在法院内部建立健全有效的刑事审判申诉制度的责任机制，对于玩忽职守、滥用职权的司法机关工作人员应依法追究行政责任、民事责任，甚至是刑事责任。第三，明确司法机关工作人员的职责，做到分工明确、权责统一，以促使司法人员严肃认真地处理好刑事审判申诉案件，提高办案质量，最大限度地避免和减少冤假错案的发生，促进社会和谐。

    1.从律师自身层面上

    1.建立律师申诉团

    建立律师申诉团是比较有效的形式，目前申诉团中最具有代表性的当属“重庆黑社会系列及马当冤案申诉观察团”，曾经被称为重庆黑社会申诉风向标的王伦黑社会集团案，经过申诉团申诉，终获重庆高院开庭。另一桩黑社会名案“陈明亮、马当”案的申诉团再此进行启动。三年前，由刘洋律师发起的《重庆黑社会系列及马当申诉观察律师团》被官方紧急叫停后，日前又成立进行马当冤案申诉，我们相信，只要律师们团结一致，定会成效。

    1.明晰律师与法治的关系

    律师制度是国家法律制度的有机组成部分。在我国，有人形象比喻律师同法院、检察机关、公安机关为法治的四个轮子，缺一不可。

    律师是公民权利和自由的忠诚卫士。自律师诞生之日起，他们最重要的职责就是替当事人辩护，使其免受或者少受不正当的惩罚，捍卫其自由和权利。那些伟大律师的名字总是与公民神圣的权利与自由联系在一起，无论是为言论自由辩护的汉密尔顿，还是为宗教自由辩护的丹诺，都是人类自由史上的一盏明灯。我们难以想象，如果没有律师们的持久努力，没有他们的专业知识和正义追求，人类能否像今天一样自由，能否出现今天的自由社会。

    无论如何，如果我们打算建立一个法治社会，打算有效保护公民的权利和自由，就应当尊重律师，尊重律师职业，并从制度上保障他们高贵的辩护权利。律师因为刑辩之锒铛入狱，公检法司也要认真的对待律师申诉材料，还无罪人一个公道。

    律师兴，则法治兴；法治兴，则国家兴；国家兴，则百姓安。一个国家、一个地区对律师的重视、尊重程度，体现了这个国家、这个地区的法治进步、文明程度。法治进步，要看冤案能不能尽量减少；司法公正，要看冤案能不能及时平反昭雪。李庄案一开始就是故意制造的，不管申诉再审是否成功，这个案例都会成为标志性案例，载入史册，警钟长鸣，时刻提醒人们：围观冤案错案，促进法治进步。这就是律师李庄申诉再审应有的社会价值。我相信，只要各级公检法司等机关严格落实最高人民法院、最高人民检察院、中央政法委要求绝不允许出现冤案错案，李庄案以及重庆其他涉黑案件一定会申诉成功，中国的法治明天，不远矣！

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