为了适应中国社会的转型和社会公众法治意识的提高，刑法进行必要的修正既是应当的，也是正当的。因为，这既是法律生成的基本机理，也是法律进化的应然路径。但是，在这样一个过程中，刑法修正应当构建明确的、理性的应对社会发展和社会舆论的机制，防止被社会舆论所牵制而失去理性的判断。因为，在中国法治发展过程中，刑法万能论的观念根深蒂固，当社会中出现某种越轨行为和犯罪行为的风暴时，社会公众首先想到的是增设罪名和加重处罚，想当然地认为这样可以“一劳永逸”，实则不然。一方面，人们并不会因为有了刑法规定就不去实施犯罪，也不会因为刑罚残酷而不去实施犯罪，往往是激愤或认为能够侥幸逃脱刑罚的惩罚促使其实施犯罪。另一方面，刑法是其他部门法的保障法，只有当其他法律难以规范相应的危害行为时，方能动用刑法进行惩罚。为了准确实现刑法的社会保护机能和人权保障机能，我们应当构建针对社会舆论的尊重和超越机制。之所以这样，是因为，社会转型时期社会公众基于社会安全和自身安全的考量会对刑法有一定的期待，这种客观现实和合理诉求决定了刑法修正时尊重社会舆论的正当性。而社会舆论的非理性、片面性等特点和刑法的残酷性、谦抑性等特点又共同决定了刑法修正时应当超越社会舆论。社会舆论的认识只是给了我们一种认识社会现象的“引子”，我们要对社会公众关注的引子进行分析，而不能限定于或囿于社会舆论的关注范围。否则的话，将会致使情绪性立法和报复性立法的危险增加，而且刑法修正后的立法评估已经数次证明了这一问题。

一、刑法修正应当尊重并超越社会舆论的正当性之解读

（一）公众对刑法的合理期待决定了刑法修正尊重社会舆论的正当性

随着社会的不断发展，人类社会面临的风险和危险不断增多，社会公众的整体不安感增强，要求刑法保护的欲望不断被强化。同时，由于思想表达和信息传递的便利性和便捷性，社会公众通过各种传媒、媒介表达需要刑法保护更为直接、强烈。再加上某些个案的发生牵动着社会公众的某些神经，社会公众讨论的热情将会更加高涨。这种现象不仅在中国如此，在其他国家也是如此。有论者在论及日本刑事立法活性化的倾向时说道，日本刑事立法的活性化表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。因为个人主义、自由主义的思考与行为样态的浸透，导致异质价值观得到广泛允许，造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制迟缓，其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。

作为社会主义法律体系的一个部门法的刑法，其功能取向也决定了其应当承担对社会的规范功能。刑法不应当、也不可能满足于自身理论的成熟和体系的完整，而是应当跟随社会发展逐步调整自己的体系。报应主义支配的理论体系内，刑罚只是对犯罪之恶的单纯否定，并不考虑功利目的。但是，自从功利主义进入刑法之后，刑法的运作和刑罚的实施则必须考虑现实的社会治理的需要，因为，从性质上来说，刑法既是裁判规范也是行为规范。所以，刑法除了承担惩罚功能之外，还具有规范人们行为的功能。相应地，如果社会公众或社会舆论要求刑法对某种行为进行预防和惩罚，自然有其道理。因为，刑法迷信是中国民众的一个心结，总是认为刑法才是“法”，而其他的一次法都不具有“法”的严厉和功能。所以，我国刑事法制领域存在着立法的入罪习惯，这种习惯呈现出对于社会问题的管理呈现出先刑法后他法、重刑法轻他法的重刑习惯。从人大代表和政协委员关于增加罪名的“源源不断”的议案、提案中就可见一斑。

 刑法规制应当是穷尽其他社会规范并进而穷尽其他法律规范调整之后的选择，但在实践中，刑法却承载了人们对于其预防和控制不法行为的过高期望。当社会生活某一领域因为某些原因呈现暂时无序状态时，民众和立法者往往不是先去查找原因、分析规律，扎紧刑法各种前置性规范的“篱笆”，而是笼统地认为打击不力，退守到刑法规范，匆忙将其入罪。这些年来，刑事立法是我们国家立法活动当中最积极、最活跃的一方面。1997年刑法生效之后，短短16年间，我们先后通过了8个刑法修正案，而这8个刑法修正案无一例外均是在进行犯罪化处理。在当今社会还有众多行为随时具有被刑法惩罚的潜在可能，这些“高危行为”包括：见危不救、考试作弊、婚内强奸、虐待儿童、毒驾、非法胎儿性别鉴定、人肉搜索等等。即便如此，仍然不能满足社会需要，许多令人愤怒不已的事情仍然在发生着，此类事情一发，普通民众立刻想到刑法，“狠狠打击”、“刑罚太轻”之类的呼声不绝于耳。从这个意义上说，刑罚的政治属性是最明显不过的，刑罚的制定和运用不可能不考虑民情。因为，人皆有与生俱来的法感，一种品评是非的天赋，一种对于人间美善秩序的憧憬，后天的教育得以让这个法感更加精微。

刑法唯有满足并符合当时社会基本特征的要求，才能从社会中、从一般民众那里获得普遍遵守的力量。刑法也唯有时时关注民众的所思、所想、所愿，才能不断修正自己的方向，从而始终与社会同步。所以，立法应当顺应社会的发展，对社会生活的违法行为进行处理和惩罚。如果在刑法修正时没有遵守社会舆论，很显然将不能得到公众全面的认同和遵守。法学家比社会学家可能更善于理解法的发展的复杂形式。而社会科学家可以用社会制度和社会理论的知识来描述法律的发展，这种知识表面看来与法律本身无关，当经过适当的解释就能以法学家囿于其职业经验所完全想不到的方式阐明法律发展的本质。

（二）刑法的残酷性、谦抑性决定了刑法修正超越社会舆论在法理上的正当性

不可否认，刑法是我们保护社会和公民权益的有效手段，但同时我们也应当认识到，刑法不是保护社会和公民权益的唯一手段。逐步把刑法推回到防卫社会的最后一道防线，民法地盘的逐步扩大，刑法地盘的逐步缩小，是我们这个社会健康发展的标志之一。但是近些年来，刑法正进行着毫无节制地扩张，而且再次成为人们追求安全的一种心理保障或护身符，人们朴素地认为，只要对某种行为规定为犯罪，并用刑罚进行惩罚，就可以获得对某种危险的控制和安全。其实，人们获得安定生活的方式和规范可以有多种多样，人们可以通过道德规范、伦理规范等获得安全和秩序，但人们还是更愿意将这种诉求诉诸于刑法。

在中国，一个行为构成犯罪，在质的层面，行为需要具有社会危害性；在量的层面，行为的社会危害需要达到一定的严重程度，并且具有广泛发生的可能性。而社会舆论关注的某些行为要么是在“质”上不具有社会危害性，要么是在“量”上没有达到危害严重和普遍性。人们在动用刑罚获得安全的同时，往往忽视了一个问题，那就是导致这种行为发生的原因是什么？在刑法之前我们是否可以有其他手段进行预防、进行规避，而不是头脑风暴式确定用刑罚进行惩罚。实际上，刑法不应当以疯狂镇压的脸谱出现，而应当以诸葛亮“挥泪斩马谡”的形象出现。因为，从本质上说，刑罚也是一种恶，用刑罚惩罚犯罪，属于“以恶制恶”，应当在迫不得已的情形下适用。

所以，针对某个行为，我们是否应当将其规定为犯罪，首先，我们必须能够证明相应的行为具有危害性，具有造成某种犯罪结果的可能。其次，我们应当明白在制止和预防相应行为的所有措施中，刑法被证明是最有效力的。尽管说在功利主义渗入刑法之后，刑法正在慢慢进行着某种转变，刑法不再单纯注重报应，而是开始承担预防和防止社会混乱的工具。比如《刑法修正案（八）》增设的拒不支付劳动报酬罪、危险驾驶罪、污染环境罪等等。这些罪名并不是保护某一个具体个人的利益，而是保护整个群体乃至社会的稳定。但是，我们回过头来思考就是，刑法已经成为保护整个社会稳定的主要工具，那么我们还需要社会制度和社会管理做什么？一些学者通过对风险社会的研究，认为刑法通过介入的早期化可以化解风险社会中的风险，那不但是对刑法的迷信，而且是一种不切实际的臆想。

这种偕同“风险无处不在”因而“刑法也无处不在”的观念和做法，才是当今“风险社会”最大的“风险”。一个国家过分重视刑法在国家管理和治理过程中的作用，正像一个国家过分重视暴力在国家管理和治理过程中的作用一样，是社会政治文明程度不高、当政者对管理手段自信不足、整个社会环境依恋以暴力和准暴力为倾向的明显表现。所以，对于风险社会中风险的防治，理性的做法应当是从政治的、经济的、社会的、文化的层面进行，却恰恰不应该从刑法的层面着手。否则，极有可能事与愿违。

二、刑法修正过度囿于或超越社会舆论的后果之分析

经过上述分析，我们可以看出刑法修正既要尊重同时也有超越社会舆论，唯有如此，我们才能保证修正之后的刑法能够兼顾刑法社会保护和人权保障的机能。但是，无论是尊重还是超越，都应当在一个限度内。否则，将有可能造成情绪性立法，或者对于社会舆论的“傲慢和偏见”。换句话说就是，如果媒体对立法的渗透合理适度，并未超越平衡边界，那么，“传播时代”的来临可以是提升立法绩效、推动制度良性变迁的契机；如果立法者在媒体话语面前过于被动，以至于形成信息依赖，那么，立法过程应有的冷静、慎重将被大大消解，会在相当程度上影响制度设计的科学性。

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