在我国民法上，要物合同是一个相当特殊的范畴。其特殊性至少有二：其一，在“契约自由”早已成为我国民法的一项基本理念的今天，合同的诺成性已成为合同的基本属性和效力基础，在此背景下，要物合同不仅显得“形单影只”，而且还与合同法的体系脉络显得格格不入，似乎成为了一个不和谐的音符；其二，作为我国民法继受而来的一个概念，我国几乎所有民法和合同法方面的教科书均将“要物合同”（与“诺成合同”对应）或“实践性法律行为”（与“诺成性法律行为”相对应）作为了中国法上实存的法律范畴和制度，但是，在此问题上教科书往往又惜墨如金，寥寥数语，连基本概念都无法说清，相关专著和论文数量也很少。[1]也就是说，“要物合同”作为一个法律元素被植入中国法的普遍性与学理资源的稀缺性之间形成了鲜明的对比。

    “要物合同”是古代罗马法留给后世的一项遗产，笔者以为，如若不回到罗马法上去恢复该概念的本来面貌，今人根本无法理解这一制度因何会存在；[2]另一方面，今日之要物合同，尽管在外观上似乎仍与罗马法上的要物契约相似，但由于其存在基础已完全发生转变，故其法律意义也已相去甚远。因此，本文将会着重从要物合同概念的历史流变中，寻求对该法律范畴的理解。

    一、要物合同的界定问题

    要物合同，也称“实践合同”或“践成合同”。我国民法学界对要物合同的标准定义是：指于意思表示一致外还须有物之交付方可成立的合同。[3]

    在当代的合同法体系中，由于契约自由思想的普及，初看起来，要物合同中关于标的物交付作为合同要素的规定相当令人费解。对要物合同这个法律范畴认识的模糊性，不仅反映在我国的立法和学理中，而且在当代大陆法系各国的民法理论上也有所体现。在笔者看来，现有关于要物合同的界定中，需要澄清之处至少包括以下几个方面：

    第一，所谓“要物”系仅限于物之交付，还是包括其他因素？通常的观点采“合意+物之交付”的模式来解释要物合同的结构。[4]但也有一些观点似乎将一般的“履行”观念引入到了要物合同中来，对要物合同作出了如下定义：“指在双方当事人达成合意之外，还须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。”[5]但是，凡作此定义者，基本均未揭示“完成其他给付”究竟指的是什么。笔者认为，后一种定义方法不仅使得要物合同的界定完全偏离了罗马法的传统，而且更使此种特殊类型的合同变得面目不清、难以理解。

    第二，在要物合同中，物之交付究竟系合同的成立要件，还是合同的生效要件？对于此问题的观点分歧，不仅表现在学理上，而且也直接体现在相关立法之中。通说认为，我国《合同法》将“自然人之间的借款”和“保管合同”规定为了要物合同。但是，《合同法》第210条称“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，而第367条则规定“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”。

    第三，究竟是“要物合同”，还是“要物法律行为”?我国大陆地区民法理论不仅在合同的分类部分谈要物合同与诺成合同的区分，而且几乎无例外地在法律行为的部分讨论诺成法律行为与要物法律行为的区分。[6]问题是，要物的要求，是否会发生在合同以外的法律行为？大陆地区的民法理论似乎在要物的问题上普遍犯了过度抽象的逻辑错误，将一个仅属于合同的问题提升至法律行为的层面讨论。后文将证明，要物性是一个与合同的历史发展有关的法律范畴，割裂了“要物”与“合同”的关系，“要物法律行为”也就成为了令人难以理解的东西。与大陆地区不同，台湾地区民法理论基本只在合同的类型中讨论要物合同与诺成合同的分类，而很少在法律行为的层面讨论要物性问题。[7]

    第四，“要物合同”是否属于“债权合同”的下位概念？债权合同以外之合同（如物权合同等）是否也存在要物性之问题？按通行之要物合同的概念，其系指“除合意之外，尚需标的物之交付始能成立的合同”，如采较宽松的表述，则亦有将物之交付作为生效要件者（有时称“非典型要物合同”），而“合同”显然不仅限于债权合同，故前述问题有其逻辑意义。例如，我国《物权法》第23条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”，如将“动产物权的设立与转让”解释为独立的物权合同， 则会产生该合同是否属于要物合同的疑问。[8]又如，通说认为代物清偿要发生消灭债的效果，必须由债务人实际完成他种给付，在将代物清偿作为一项契约看待的情况下，其性质即有可能被界定为要物契约。如有论者称“代物清偿须由债权人受领他种给付，始得成立，是为要物契约”。[9]正是由于“要物合同”这一概念的使用有时超越了债权合同（负担合同）的范畴，而被一些学者用于解释处分合同，因此，国外学理上出现了“广义要物合同”与“狭义要物合同”的区分，并将后者定位于产生债之效力的合同。[10]在预设要物合同可能包括物权合同在内的情况下，我国学者也对这种要物合同是否必要展开了讨论。[11]

    二、罗马法上之要物契约

    （一）罗马契约体系内的实物契约

    今日各国立法和学理上的要物合同，并非仅通过静态的观察分析就能够完全理解，毋宁说，它是近现代民法在继承古代罗马法实物契约的基础上加以改造的结果，其存在的合理性甚至其形态本身均须依赖历史的观点才能得到理解。

    实物契约为罗马法上一种重要的契约类型，此当无疑义。当代民法常常对要物合同的存在价值产生质疑，其根本原因系受契约自由思想的影响，认为当事人间的合意不能使合同产生效力有悖自治的精神。但是，在罗马法上不存在此问题，因为，诺成性根本不是契约的一般属性。

    欲理解罗马法上的契约类型，并进而在此框架结构内了解实物契约的起源，我们可以尝试从古罗马法学家盖尤斯的著作人手。盖尤斯首先在其所著《法学阶梯》中谈到了债的两种渊源：“……债或者产生于契约，或者产生于私犯。”（3.88）接着这位法学家开始谈及哪些契约能够产生债：“我们首先来看看那些产生于契约的债。这样的债有四种：债的缔结或者通过实物，或者通过语言，或者通过文字，或者通过合意。”（3.89）所谓通过实物缔结的债，即为后世所称“要物契约”。接下来，盖尤斯谈到了消费借贷这种通过实物缔结之债的类型：“债可以通过实物缔结，比如消费借贷……因为那些以此方式由我给你的东西，从我的变成你的。”（3.90）随后，这位法学家似乎偏离了契约的主题，开始讨论非债清偿的返还效力：“如果某个人从实行了错误给付的人那里接受了不应接受的东西，他也通过实物而负债……就像他接受了消费借贷一样……但是，这种债看起来不是根据契约而成立的，因为怀着清偿的意愿实行给付的人，与其说希望缔结某一交易，不如说希望解除它。”（3.91）[12]

    盖尤斯之所以将消费借贷与非债清偿列为“通过实物缔结的债”，其原因有三：（1）在《法学阶梯》中，盖尤斯对债的发生原因采两分法，即或者产生于契约，或者产生于私犯，而非债清偿显然离契约比较近；[13]实际上，罗马古典法学并未发展出关于契约的一般理论，罗马法学家们也往往在宽松的意义上使用“契约”（contractus）或“缔约”（contrahere）这样的表达，甚至在不存在当事人的合意时也可能使用。（2）消费借贷有当事人合意的基础，而非债清偿没有，不过二者之间存在一个共性，即物之所有权均发生了转移，这就使得丧失物的一方无从主张“所有物返还之诉”（rei vindicatio），从而使得利用债之效力加以保护的必要性尤其强烈。（3）如果说从所谓“实体法”的角度看，在二者之间存在明显差异的话，依罗马法以诉权为核心的法律方法看，二者之间又有一个明显的共性，即它们均利用“请求给付之诉” （condictio）这种诉讼手段。恰恰是这位盖尤斯告诉我们：“对物的诉讼被称为‘返还所有物之诉’（vindicatio），而我们据以要求‘应当给或者做’的对人的诉讼，则被称为‘请求给付之诉’（condictio）。 ”[14]自从约公元前3世纪的《西利法》（lex Sil-is）规定了condictio这种法律诉讼形式后，消费借贷的债权人就开始受“请求特定数额钱款之诉”（legis action per condictionem certa pecunia）或“请求特定数量之物之诉”（certares）的保护。而非债清偿（solutio indebiti）的债权人则可依“因不负债的请求返还之诉”（condictio indebiti）要求所给付之钱款或物的返还。[15]

    因此，盖尤斯在《法学阶梯》中虽将“通过实物缔结的债”归结为契约的一个类型，但是，他并非意在提出“合意+物之交付”的契约模式。后世对实物契约的解读，正如对所有契约的认知一样，其产生债之效力的基础在于当事人间的合意，物之交付仅仅被视为一个附加因素。而在盖尤斯那里，当事人间的合意似乎并非实物契约发生债之效力的依据（在其认为亦属“通过实物缔结债”之情形的“非债清偿”，这种合意甚至完全没有踪影），毋宁说，某人负有返还之债务，乃是由于他人给予了自己无权永久保有之物。尤其是消费借贷，由于被贷出的金钱或其他消耗物将会归借人方所有，因此，势必需要确立一个以返还所受给付为内容的债来平衡当事人的利益。[16]意大利著名罗马法学家彼得罗·彭梵得对此有极其敏锐的观察，他写到：“（实物契约）的名称产生于‘物’（res），表示各项契约的实质，即返还所接受的物。在我们看来，它的一般概念是‘物被借出后，应当原物返还’（res credita， I'eandem rem）。”[17]

    在盖尤斯那里，典型的实物契约只有一种，即消费借贷。尽管优士丁尼的《法学阶梯》往往被认为是从盖尤斯那里抄来了契约体系，[18]但是，除消费借贷外，它还将实物契约的类型扩张到了使用借贷、消费借贷、寄托和质押共四个类型。[19]优士丁尼法上的这四种实物契约具有以下三个方面的共性：（1）它们均非罗马法所承认的“合意契约”，故不能依单纯的合意缔结债。（2）它们都属于无偿契约。使用借贷属于无偿契约，自不待言，因一旦有偿，即成为租赁，从而属于罗马法上的合意契约；罗马法上的寄托契约亦属无偿契约；质押本身也无有偿之问题；消费借贷由于受制于condictio的诉权（要求返还的，恰是先前所给予的），其本身不支持利息，需要附加利息的，尚须以要式口约为之。（3）这些契约的主要效力都表现为物之返还，而返还的对象都是负返还义务者先前从对方所接受之物（使用借贷、寄托和质押）或其替代物（消费借贷）。因此，此类契约的主要效力仍然是返还所接受之物，非终局性地给予，势必带来返还之义务，这仍然是罗马法承认所有类型实物契约的根本原因。

    需要强调的一点是，由于罗马法尚未发展出“单纯合意形成债”的观念和法律技术，诺成契约仅仅包括买卖、租赁、合伙、委任四种类型。在盖尤斯提到的其他缔结债的方式中，当事人间的合意并非像后世契约理论那样被视为契约的根本。就实物契约而言，罗马人的观念似乎更强调债之效果系因物之交付而产生[20]。对古代罗马人而言，实物契约需要解决的仅仅是在发生物之交付后如何赋予返还请求权的问题。由于关于消费借贷、使用借贷等的单纯合意还根本不被视为契约，所以后世法律关于贷与人是否应受其意思表示拘束这类的问题在罗马法上根本还未出现。

    （二）无名契约与实物契约

    讨论罗马法上的实物契约，尚须明了其与无名契约的关系。由于二者在外观上的相似性，实物契约的概念受到了无名契约的影响。

    罗马法上所谓的无名契约（contractus sine nomine）与后世的无名契约存在根本的差异。受制于前述罗马契约法体系的形式主义与类型封闭的条件，原本只有盖尤斯所说的“或者通过实物，或者通过语言，或者通过文字，或者通过合意”缔结的才能称之为“合同”，才能产生债的效力。这就意味着，一项未在外在形式（要式、要物）上满足要求的协议，只有属于合意契约的范畴，才能称之为契约。以互易为例，由于其并不属于实物契约、要式口头契约和文字契约，起初要受保护只能考虑将其列入诺成契约的范畴。但是，罗马法所承认的诺成契约，仅包括了买卖、租赁、合伙和委任。为使互易协议也得到保护，盖尤斯曾援引其所在萨宾学派代表人物杰里·萨宾的观点，认为买卖契约中的价金也可以表现为金钱以外的其他物，从而将互易解释为买卖的特殊形态。[21]但是，萨宾学派的这种处理方法并未被广泛接受，倒是对立的普罗库斯学派主张价金必须是金钱的观点被接受了，[22]于是，互易就没有机会进入典型契约的范畴了。这就意味着，像互易这类一般表现为交换不同给付的协议最初并不具有法律效力。如果一方履行了自己的给付，在条件具备时，只能通过“要求给付之诉”索回该给付。后来，裁判官逐渐开始对已完成自己之给付并期待对方之对待给付的当事人加以保护，允许其以一种被称为“依诉求前书之诉”要求对方履行。在此类协议中，如一方尚未作出给付，则该协议仅被视为“未穿衣的简约”，不具有产生债的效力；但是，一旦一方已经将物交付对方或已向对方作出了其他给付，则对方就负有完成对待给付的债务。此类弥补典型契约不足的协议，在后古典时期也开始被人称为契约（contractus），有时被冠以“无名契约”的称谓。[23]罗马法学进而将这种无名契约所调整的交换关系归纳为四类：以物换物（do ut des）；以物换取劳务（do ut faci-as）；以劳务换取物（facio ut des）；以劳务换取劳务（facio ut facias）。[24]

    由上述对无名契约产生的简要描述可以看出，无名契约与实物契约有一定相似之处：由于合意契约类型的有限性，这两种契约之产生债的效力，不能单纯依赖当事人的合意，而须以先期交付物或完成其他给付为前提。彼得罗·彭梵得注意到了二者的相似之处，他在其所著《罗马法教科书》中谈到“无名契约”时指出：“无名契约看起来像是对实物契约的履行和一般化适用。在实物契约和无名契约中，债因均表现为某一主体为获得商定的回报而向另一主体已履行的给付。”[25]但是，彭梵得也注意到了二者的重要差异：在实物契约中，债之标的表现为退还原标的物（或其替代物）；而无名契约一般表现为交换不同的给付。[26]在笔者看来，实物契约和无名契约是在完全不同的基础上发展起来的，二者的相似性仅是形式意义上的。

    罗马法上的无名契约实际上调整的是交换关系，随着后世法律确立契约自由的原则，这种意义上的“无名契约”彻底地退出了历史舞台。相反，使用借贷、消费借贷、寄托等要物契约却因其体现“无借则无还”的朴素思想，继续在当代法中扮演着自己的角色。但是，正是因为在契约之成立均须物之交付这一点上的相似性，罗马法上的“无名契约”在退出历史舞台的同时，也可能阴差阳错地留下了它的遗产：由于使无名契约发生债之效力的，不仅包括通过物之交付实现的财产移转（do ut des， do ut facias），而且也包括了最终取得债权者的其他行为（facio ut des， facio ut facias），人们可能错误地将无名契约这种较广的债因错误地运用到了要物契约之上，以至于将后者的成立要件扩张到为了“物之交付或完成其他给付”。笔者认为，我国现行民法理论中，部分学者将“完成其他给付”也包括进要物契约的成立要件之中，[27]其根源即在此。而作此种添加后，要物契约的形象就变得更加模糊不清，令人难以理解了。因此，在正本清源的意义上，应将来自于罗马法无名契约的这一要素清除出要物契约的概念，仅保留“物之交付”作为其成立要件。如此，至少在“无借则无还”的意义上，当代法还能够与罗马法之间建立起沟通渠道。

    三、后世要物契约的发展与变化

    （一）对要物契约的继受

    如前所述，罗马法上产生要物契约的根本原因在于契约的典型性。由于仅有买卖、租赁等几种契约属于无须在合意外添加其他要素的诺成契约，而“物被借出后，应予返还”亦属极其朴素、合理的观念，因此罗马法确立了消费借贷、使用借贷、寄托、质押等要物契约类型。

    由优士丁尼《法学阶梯》所确立的罗马法的实物契约体系，在开始于11世纪的罗马法复兴运动中，被注释法学派、评论法学派等忠实地继承下来。实际上，只要契约自由的观念尚未确立，具体地说，只要“单纯的合意即形成债”[28]尚未成为契约法的一般规则，人们就不可能去质疑要物合同的合理性。

    （二）契约自由对要物契约的挑战

    随着自然法学思想的兴起，人们逐渐开始承认合意主义的原则，合同开始逐渐摆脱典型性，成为开放的一般概念。但是，即便到了1804年《法国民法典》立法的时代，契约的效力根源仍未被简单地归于当事人抽象的意志。实际上，除了当事人经由合意所表达的共同意志外，合同的效力还需要有其他基础。德国学者海因·克茨在其所著《欧洲合同法》中，在“认真性标准”的题目下，形象地将合意以外契约拘束力的其他基础称之为“多一点什么的东西”。[29]在罗马法复兴运动之后契约法的发展中，这“多一点什么的东西”主要表现为错综复杂的“原因”理论。实际上，注释法学家就曾经将“原因”一词用来作为能够涵盖何以各种类型的契约具有（或应当具有）法律约束力的各种理由的一个一般术语。在他们看来，罗马法上的“裸体简约”只有在被“穿上衣服”之后，才能成为能够产生诉权的协议。阿库修斯将“原因”定义为“给一项协议穿衣服而提供某物或做某事”。[30]在笔者看来，作为连接古代罗马法与近现代民法的一位伟大的注释法学家，阿库修斯的上述观点将要物契约中“提供某物”的要求解释为了使合意得以成为受诉权保护之契约的“原因”，这样，在契约自由（契约的合意主义）观念全面确立后，要物契约中“物之交付”的要素仍可变身为特殊的“契约原因”，从而通过原因理论为自己继续提供正当性。

    在此背景下，即便契约自由的观念已经确立，但《法国民法典》及其缔造者并未质疑传承自罗马法的要物契约。《法国民法典》第1875、1892、1915条等仍承受罗马法的传统，继续将借贷、寄托等合同规定为要物合同。但《法国民法典》并非直接照搬罗马法要物契约的规则，而是经由法典化之前法国伟大的民法学家思考后的结果。多玛（Domat）和波蒂埃（Pothier）都论及了要物合同的必要性。多玛在论及消费借贷时谈到：“在消费借贷中，由于收到金钱或其他标的物的人有义务返还等额的金钱或其所收之物，因此，只有在标的物交付之后他才会成为债权人。”[31]波蒂埃在论及使用借贷时，则更清晰地表达了“无借则无还”的观念：“如使用借贷合同没有将物交付借用人，则该合同将难以理解；将标的物返还的义务是该合同的一个核心内容，在借用人没有收到标的物之前，不可能产生返还的义务……肯定正确的是，借贷合同是要物合同，非有物之实时交付或先前交付不得成立。”[32]

    尽管《法国民法典》及其后的许多民法典均继承了罗马法的传统，以“无借则无还”作为基本的考量因素，承认了要物合同。但是，与契约的效力基础越来越多地被归于当事人单纯的合意这种趋势相一致，要物契约开始受到越来越多的质疑。如果说，先前契约法上的原因理论主要在于解决契约效力之伦理基础的话（只有具有“正当原因”，契约才可能发生效力），随着康德创立的伦理人格主义哲学被萨维尼等法学家引入到19世纪德意志的普通法学中，[33]潘德克吞法学开始将契约（乃至更为抽象的“法律行为”）的效力建立在单纯的意志之上，从此，“原因”理论逐渐退出了德意志普通法学，在1896年颁布的《德国民法典》中更是难觅其踪影。在法律行为（包括“契约”）的效力根源被归于“意思表示”的情况下，要物契约设计的必要性受到了真正的质疑。不过，由于罗马法要物契约所具有的强大的传统影响力以及“无借则无还”规则的说服力，《德国民法典》的制定仍留下了要物契约的痕迹。例如，修订前的《德国民法典》第607条第1款对消费借贷的定义是：“因消费借贷受领金钱或其他代替物的人，对贷与人负有用同种类物、同品质、同数量来返还受领物的义务。”[34] 2001年德国债法被修订后，该条被修改为：“因物的消费借贷合同，贷与人负有将约定的替代物交给借用人的义务。借用人有义务支付消费借贷的报酬，并在清偿期到来时以种类、品质和数量相同的物予以偿还。”[35]民法典的这一修订，显然彻底抛弃了消费借贷为要物契约的定性，而以诺成契约对其加以规范。问题是，对修订前之607条第1款是否为要物契约在德国学者间存有一定争议。梅迪库斯一方面指出，在旧法上消费借贷通常被理解为要物契约，这与罗马法与普通法上的通行见解一致；另一方面，他也指出，根据《德国民法典》第305条之规定，任何合同都可以是诺成合同，因此欠缺充分理由还将借贷视为要物合同，而且民法典的立法者也无通过第607条第1款来固定消费借贷是要物契约的意思，因为根据《民法典立法理由书》，“这一规定仅具有阐明的作用：即如果没有支付，那么也就不应当能够请求偿还。”[36]笔者认为，梅迪库斯的这一分析对于重新审视何为当代法上的要物契约极具意义：尽管已经确认修订前之607条第1款的建构系考虑消费借贷“无借则无还”的特殊要求，但他仍然认为，这一点并不足以支撑消费借贷属于要物契约的结论。实际上，拉伦茨也认为，尽管第607条第1款在立法背景上系采要物说，但德国通说则将其解释为诺成契约。[37]

    （三）要物契约的重新定位

    由此可知，消费借贷等契约的要物性取舍问题，已经由确立已交付之物的返还债务（于此，仍有“无借则无还”规则的适用）之问题，转向了是否承认在相关契约中物之交付亦应成为当事人所负担之债务的问题。对此问题，如以抽象的“意志决定论”为基础承认一切允诺者均须遵守其允诺，则应给出肯定之回答，从而使要物契约完全失去存在的基础；如认为契约效力之基础在意志之外，仍有其他需要考量的因素，[38]则有可能给出否定的回答，从而使古老的要物契约在经过全新的价值检验之后，仍有理由维持其存在。在这一新的检验标准之下，承认契约的要物性，实际上就是赋予一方当事人在第一次运用其意志（即与对方达成了借贷、寄托等合意）之后仍有机会第二次运用其意志（即交付标的物）来决定最终受拘束，此即所谓“反悔权”的设计。

    毫无疑问，以契约自由为基本原则的当代契约法体系中，已没有罗马法原本意义上之实物契约的位置。如果说，当今各国民法上的要物合同都仅仅是法制史上的残留物的话，那么它的确无存在之必要。[39]在德国（特别是在2001年《债法现代化法》颁布之后）和瑞士，[40]要物合同作为一个法律范畴已基本从民法中消失了。

    但是，很难说要物合同的式微就是一种趋势，因为，在一些国家和地区，要物合同在得到新的理论支撑后，并未退出历史舞台，甚至还变得愈加稳固。以意大利为例，其1865年《民法典》追随拿破仑民法典确立了契约自由原则，从此要物契约存在的正当性就开始受到学者们的普遍质疑。但是，意大利1942年新《民法典》反而确定地回到了要物合同的模式上来。关于使用借贷，新法典明确将其规定为要物契约，而关于债编的一份立法报告为此出具的理由是：使用借贷约定与好意实惠行为比较接近。[41]关于消费借贷，新《民法典》的立法者也在最后时刻改变了第1813条的措辞，重新将其纳入要物契约的范畴。在今日意大利的法解释学上，无偿性已成为将相关契约定性为要物契约的重要依据和正当理由。

    在我国台湾地区，虽然学说上有要求废弃要物契约的强烈主张，但其“民法”债编的修正，反而进一步强化了要物契约，将所谓非典型的要物契约（物之交付为契约的生效要件）改为了典型的要物契约（物之交付为契约的成立要件）。凡对要物契约之保留持赞成意见的台湾学者，大多也都从使用借贷等契约的无偿性方面为其辩护。黄茂荣认为，要物契约的作用是赋予债务人以“悔约权”，而“是否赋予无偿契约之债务人以悔约权为立法政策的问题。赋予悔约权的道理为：将无偿的许诺定位为介于‘社交或应酬约定’与‘意思表示’间的表示。从而给予‘有拘束力’与‘无拘束力’间的效力”。[42]陈自强也从“无偿合同在契约法中特殊之地位”的角度为要物契约中贷与人等的反悔提供了正当性论证[43]。

    我国《合同法》将作为典型之商业行为的仓储和以金融机构为一方的借款合同明确规定为诺成合同，而保留保管合同与自然人之间借款的要物合同的属性，也体现了合同的无偿性对其要物性的支持作用。

    四、结论：还原真实的要物合同

    要物合同产生于罗马法，并始终带着罗马法上实物契约的印记，当无疑义。不过，当代契约法已完全克服了罗马法的形式主义，这就使得要物契约的存废成为了国内外民法学说热议的话题。不过，在笔者看来，在此方面，我国民法学需要面对的首要问题还不是法律政策上对要物契约的存废之争，而是应先搞清究竟何为要物合同的问题。

    尽管经过了价值和法律技术上的重构，但当代的要物合同仍与罗马法上的实物契约有着千丝万缕的关系。通过前文的论证，笔者现在尝试回答之前所提出的一些问题。

    第一，所谓要物合同，应仅指以“物之交付”作为成立要件的合同，不应将所谓“完成其他给付”与“物之交付”相并列。“完成其他给付”进入要物契约的概念之中，系混淆罗马法上“实物契约”与“无名契约”的结果。后者已完全退出了历史舞台，不应再借助被不适当地扩张了的要物合同的概念重新粉墨登场。

    第二，只应有“要物合同”，而不应有“要物法律行为”。自罗马法到当代法，只要有“要物”的观念，均指向“要物合同”，不存在要物合同之外的其他要物法律行为。因此，我国民法学上普遍讨论的“诺成法律行为”与“实践法律行为”之区分有过分抽象的嫌疑，它也仅在“诺成合同”与“实践合同”这一逻辑层次的区分上具有意义。

    第三，所谓要物合同，应仅限于债权合同。即便承认物权合同之概念，也无将要物合同之观念适用于物权合同之余地。罗马法所承认之“契约”，均指发生债之关系的债权契约，要物契约更是如此。不要忘记，盖尤斯为了表达“物被借出后应原物返还”的观念，甚至有将“非债清偿”归入要物契约的意思。可见，债的观念而非契约的观念，构成了罗马法上实物契约的基础。至于后世的法律，无论是为满足“无借则无还”之要求，还是为了赋予允诺者以反悔权，要物契约之概念也仅在与债之关系发生关联时具有意义。

    第四，正是由于罗马法所确立之“因物之交付而产生债”的观念，交付被视为了要物契约的外观：可以不谈合意，但是不能没有交付。在“合意”成为契约的核心要素后，“交付”虽然退居次席，但仍应被视为要物契约本身的成立要件，而不应归入控制或影响合同效力的效力要件。

    第五，从罗马法到当代法，主要受契约自由思想的影响，要物契约的存在理由已经发生了根本的变化。当代法不宜固守“罗马法有，我亦应有”的教条，不加鉴别地继续保留罗马法上要物契约的类型。当代法宜从合同的无偿性出发，将合同的要物性作为赋予允诺无偿付出者以反悔权的一种手段，与任意撤销权、合同要式性等一道，共同编织起一张对具有慷慨美德者的保护之网。

文章来源：http://article.chinalawinfo.com