近年来屡被曝光的冤假错案，既动摇了公众对司法的信心，又影响了侦查机构的权威。“中外刑事诉讼的历史已经反复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的”[1]，因此全方位研究侦查错案实属必要。侦查错案产生的原因固然多，但侦查错案的结果却都是对无辜者错误地采取措施甚至入罪。侦查错案的形成是从侦查人员认定某个主体具有犯罪嫌疑开始的，犯罪嫌疑相对于犯罪而言是一种可能性，故侦查人员认定犯罪嫌疑时所使用的证据标准要求达到的尺度显然要低于法官认定犯罪时所使用的证据标准要求达到的尺度。本文将认定犯罪嫌疑所使用的证据标准要求达到的尺度，设定为基于可能原因怀疑。从减少侦查错案的角度，对侦查人员的基于可能原因怀疑权进行研究有着重要的意义。

    一、基于可能原因怀疑权在侦查中的适用

    （一）可能原因的认定

    可能原因在美国法中有相同的称谓，即Probable Cause，是与英国法的合理依据（Reasonable Grounds）对等的一个概念（本文之后出现的合理根据等同于可能原因），美国的治安法官签发司法令状时需要具有“可能原因”相信有犯罪发生，美国的执法人员采取无证逮捕、无证搜查等措施时，也需要“可能原因”存在。本文借用了美国法的“可能原因”概念，但同时将可能原因的适用范围扩大，扩大至警察初查阶段及对具体人采取的包括盘问、搜查、监听等对人身或财产有影响的侦查措施。可能原因认定涉及的问题包括：

    1.可能原因中“可能”的认识主体。可能原因中的“可能”是以一般人的判断作为标准还是以警察的判断作为标准一直是一个充满争议的话题。有学者以普通人的判断标准作为依据，如“简单地说，合理根据的意思是，作为一个正常人，处在那样一种特定场合，以公正而不带偏见地把现有的信息情况考虑在内，如果认为某人很可能犯了罪，那么他就可以逮捕这个人”[2]；有学者以警察的判断标准作为依据，如“作为受过专业训练的警察对他们的所见所闻，所知道的情况与信息，并根据以往的经验进行综合分析”合理地“作出某种犯罪将会发生、可能发生或对已经发生的某起犯罪案件作出相关的判断，这种判断不是根据某一单一因素作出的，而是所有情况的总和。”[3]笔者认为可能原因中的“可能”应以警察的判断作为标准—认定主体应由警察来决定，侦查是由一系列专业行为组成，警察受过专门训练，具备了在常人难以察觉的情形下迅速判断出某人是否涉案的能力，例如，经常发生的警察在公众场合认定某人“形迹可疑”，经过盘查后其交待正协助他人运送毒品。显然这样的能力普通人没有经过专业训练难以具备，故可能原因应以侦查人员的认识程度为标准。

    2.可能原因怀疑的判断基础。可能原因怀疑的判断基础包括证据和线索。证据尤其是间接证据作为可能原因怀疑的判断依据自不必详述。对于线索，虽然谈到侦查时，我们通常会想到线索，但刑事诉讼法侦查一章中并没有线索一词出现，使用的基本上是证据或证明等术语。在实务中线索对侦破案件所起的作用有时可能超过证据，但在刑事诉讼法侦查一章中却没有提及，不能不说是立法上的遗憾。

    侦查线索是指侦查人员用于查明案件事实、揭露犯罪嫌疑人的情报信息或由该情报信息组成的带有指向性的情报组。[4]侦查是发现事实的过程，需要警察建立假说，警察建立的假说区别于定案，定案的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，但假说也并非没有客观基础，除了证据外，具有客观性的线索，将零散的证据串成体系，警察得以形成自己的侦查假说，并确定犯罪嫌疑人。

    （二）基于可能原因怀疑权在侦查中的适用尺度

    虽然基于可能原因怀疑权贯穿侦查始终，但我们仍可以将其划分为两个主要阶段，其一是确定侦查方向时；其二是决定是否对某犯罪嫌疑人采取强制性侦查措施时。虽称两个阶段，但有时阶段性划分并非泾渭分明。如侦查人员在接到报案后，在现场访问围观群众时，获知现场某人系该案重大犯罪嫌疑人且有潜逃可能，立即对其采取拘留措施，侦查人员从确定犯罪嫌疑人到对其采取强制措施几乎同时进行，无明显阶段性。尽管两个阶段侦查人员都利用了可能原因怀疑权，但基于可能原因怀疑权的适用尺度应有区别。

    1.确定侦查方向阶段。侦查人员会通过摸底排队、盘查、清查等方式确定犯罪嫌疑人，为下一步采取侦查措施作准备，确定犯罪嫌疑人的过程即确定侦查方向。彼时侦查人员对被列为犯罪嫌疑人者尚未采取实质性的影响其权利的措施，这时的可能原因主要采取主观标准，但主观标准也需要有客观基础，只是其关联性、合法性方面弱于证据，可以全部由线索构成，如追缉堵截时侦查人员对形迹可疑者进行盘查，这里的“形迹可疑”即属于主观标准，它可能仅仅由于对象见到设卡的警察时有目光躲闪、逃避检查、故意低头等行为；

    2.决定是否对犯罪嫌疑人采取强制性措施阶段。强制性措施对犯罪嫌疑人的权利有一定的限制，因此这时的可能原因应是客观标准，所谓客观标准即必须有证据证明，但证据不必严格遵守可采性规则，因此，传闻以及有前科记录都可以作为基础[5]。目前我国理论界虽然认为决定是否对犯罪嫌疑人采取强制性措施属程序性事实，其证据标准应不同于定案的证据标准[6]，但在证据的尺度上都坚持“证据确凿”。这一观点直接导致实务部门对采取强制性侦查措施时的证据要求过高，基本上跟审判时的证据要求一致，均要求“证据确凿”，即遵守证据的可采性原则，传闻、前科记录不能作为证据使用。对决定是否采取强制性措施的证据要求过高，会促使侦查人员形成有罪推定的意识，潜意识里认为面对的对象不是犯罪“嫌疑”人而是犯罪人，只是未被审判而已，在此意识影响下侦查人员为追求侦查效率走刑讯捷径也是顺理成章之事，易导致侦查错案的形成。

    （三）基于可能原因怀疑与相关概念的辩析

    1.无过错合理怀疑。无过错合理怀疑一词，最早出现在《深圳市预防职务犯罪条例》的初稿之中[7]，虽然之后出台的正式文本删去了无过错合理怀疑权，但该词在当时着实引起了热烈地讨论。

    过错属于民法学的概念，是指行为人在实施某种侵害行为时应受非难的主观状态，它包含了故意和过失。无过错即排斥了故意与过失两种心理状态。

    2.实有恶意。无过错合理原则提出以后，有人将其与美国的沙利文诉纽约时报案（376U.S.254 1964年1月6日开庭辩论，1964年3月9日裁决）中法院确立的实有恶意原则联系起来，实有恶意是指明知有错误，无实有恶意仅排斥了恶意（即故意），对于过失能够容忍。

    3.基于可能原因怀疑的界定。将基于可能原因怀疑与无过错合理怀疑、实有恶意进行比较，可以发现由于侦查初期侦查人员能够依靠的证据、线索过于少且模糊，因此怀疑的范围会扩大，会有较多的人纳入侦查范围，当然进一步的侦查能够证明他们中的全部或除犯罪嫌疑人之外其余的人均为无辜。这时对侦查人员“判断错误”进行分析会发现相当一部分属于一般过失，但这是侦查的必然，并且警察也知道存在这样的必然性，故在最初摸底排队时并不会对这些名义上的犯罪嫌疑人采取强制性措施，可见基于可能原因怀疑与无过错合理怀疑有区别，前者对过失持容忍态度。

    另外从责任追究角度，警察行使基于可能原因怀疑权时出现以下情况需要承担责任，一是警察的主观心态为实有恶意时，需承担相应的责任；二是警察对犯罪嫌疑人采取的措施超过可容忍范围，致使犯罪嫌疑人的人身、财产造成重大损失或致使无辜的犯罪嫌疑人入罪。因此实有恶意是对警察追责的衡量标准之一。

    二、基于可能原因怀疑权的本质

    （一）基于可能原因怀疑权属于警察的自由裁量权范畴

    基于可能原因怀疑权在确定犯罪嫌疑人时，可能原因怀疑权行使的结果可能导致犯罪嫌疑人被采取任意性或强制性的侦查措施，任意性的侦查措施由于对当事人的权利影响不大，故一般法律很少对其进行规制，而大部分强制性侦查措施启动，法律都设定了相应的条件。但侦查是发现事实的过程，涉及的情形较为复杂，仅靠僵硬的法律条文不足以处理侦查的具体情形，故赋予警察自由裁量权在所难免。警察自由裁量权是“由刑事司法官员基于个人判断而采取最优行动程序的公务行为”[8]，警察自由裁量权的权力范围要大很多，基本上涵盖了警察工作的全部，包括警察对自己行为的选择，警察对授权处罚的轻微违法行为的认定、无具体规定时警察执法程序的选择适用。

    显然基于可能原因怀疑权属于警察自由裁量权范畴，且属于警察对自己行为的选择部分，它的行使限于确定相对人是否涉案、及对相对人应采取措施的选择上。

    （二）警察可能原因怀疑的产生基础

    警察在案件侦查中产生可能原因怀疑的基础是侦查初期的案情分析。在侦查初期侦查人员根据现场勘查、调查访问的情况，对案件的性质、案件发生的时间、地点、犯罪嫌疑人的情况、犯罪工具、犯罪过程等方面作出分析，现场勘查、调查访问的情况有的是主观的，有的是未经证伪的，侦查初期案情分析结果使警察对某人产生了怀疑，而这时的怀疑是基于可能原因产生的。当然警察还需要对自己怀疑的准确性进行论证，最简单的论证方法就是围绕犯罪嫌疑人进行调查；也有时警察获得的证据、线索较少难以对案情进行相对明确地分析，即产生不了可能原因上的怀疑，无法确定涉案人，这时只能根据侦查经验对与案发现场有关联的人进行模糊性筛查进行验证，案件侦查往往会陷入僵局。

    三、基于可能原因怀疑权滥用对侦查错案形成的影响

    （一）侦查错案的成因

    关于侦查错案的成因，有学者认为，“几乎百分之百的错案都是刑讯逼供所致”[9]，将错案的成因归结为刑讯逼供显然过于简单，虽然从我国相继揭露的冤假错案中可以看到刑讯逼供的影子，但我们通过对侦查办案的过程分析可知，犯罪嫌疑人可能涉案往往是刑讯逼供的前提。在我国侦查实践中，侦查人员在对犯罪嫌疑人刑讯前，均有一定的证据、线索表明其涉案，但犯罪嫌疑人拒不交待“罪行”，受各种因素的影响，这一点已有众多学者从法律文化、沉默权缺失、法律适用潜规则如疑罪从轻等方面加以论证，本文不作赘述。侦查人员自认对犯罪嫌疑人涉案有一定把握的情况下，才会对其刑讯，这里的把握可以视为基于可能原因怀疑。因此导致侦查人员得出犯罪嫌疑人涉案推论的因素才是侦查错案形成的关键。

    对于构成错案的原因，勒内·弗洛里奥在《错案》一书中将其分为两种：一种是，司法机关从确凿的材料出发，得出了错误的结论；再一种是，司法机关根据一些错误的材料（被告捏造的口供、不可靠的档案材料、假证人以及不符合规定的鉴定等等）推理出合乎逻辑的结论。[10]应该说勒内对错案的成因概括的比较全面，并且也适用于侦查错案，即前者错案形成源自于主观臆断，如侦查人员基于犯罪嫌疑人案发前、后表现，作出犯罪动机推论；后者错案形成源自于倚助的证据材料错误，如侦查人员从不可靠证据中得出犯罪嫌疑人涉案的结论。

    （二）在我国警察基于可能原因怀疑上的错误对侦查错案形成的影响

    1.可能原因怀疑错误往往源于犯罪嫌疑人具备表面上的犯罪动机。在犯罪嫌疑人与被害人之间应该存在明显因果关系的案件中，摸底排队的依据之一就是犯罪的动机，而侦查错案中很多犯罪嫌疑人与被害人之间存在表面上的因果关系。在对李久明案、杜培武案、赵作海案的分析中，不难发现，三人之所以被定为犯罪嫌疑人，是由于他们看似具备作案的动机。李久明的杀人动机被认为是与唐小萍产生矛盾后对其近亲属产生杀人动机；杜培武的犯罪动机被描述为“因怀疑其妻王晓湘与王俊波有不正当两性关系，而对二人怀恨在心”；赵作海的犯罪动机为在与赵振晌打架后，赵振晌即失踪并在几个月后发现了“尸体”，赵作海具备将赵振晌杀害的动机。

    2.可能原因怀疑错误源于犯罪嫌疑人具备某些作案的条件。案件侦查过程中，需要对作案人进行条件刻画，根据条件刻画的结果展开摸底排队工作，这时具备犯罪行为人作案条件者就可能被列为犯罪嫌疑人。在滕兴善“杀人碎尸”案中，滕兴善是一名屠夫具备了碎尸的条件；在张从明“抢劫杀人”案中，张从明具备了跟被害人相熟这一条件。

    3.可能原因怀疑错误源于犯罪嫌疑人案前、案后的异常表现。侦查人员根据犯罪嫌疑人案前、案后的表现异常作出犯罪嫌疑人可能涉案的推论，这本是常见的侦查模式，但这是一个特称肯定判断，不能推出全称肯定判断，也就是说发案前后行为异常的人不都是作案人。但在实务中有的侦查人员过于重视案发前后的异常表现，甚至将有此表现的人列为当然的作案人。如在黑龙江的杨云忠“杀人”案中，案发前杨云忠在得知自己的追求者对被害人有好感后，曾经酒后说过“谁和胡春荣处，我就整死谁”。一句酒话被当地侦查人员当成杨云忠作案的关键证据，之后的侦查取证主要围绕杨云忠涉案开展，甚至把能够证明其无罪的证据当作伪证，最终酿成错案。

    4.可能原因怀疑错误源于鉴定或辨认错误。侦查的初期可以通过对现场勘查获得的痕迹、物证进行鉴定或通过让知情人进行辨认来确定侦查方向和范围，而一旦鉴定或辨认错误很容易导致侦查错案形成。鉴定能够导致错案的发生，一直以来都被大家所关注，勒内·弗洛里奥在《错案》一书第七部分用专章谈论了“鉴定方面的错误”。鉴定可能在很多方面出现错误，如死因认定错误、工具痕迹鉴定错误、生物证据鉴定错误。河北曲周的徐计彬案中，三地法医共同认定徐计彬的血型与现场所留精斑的血型一致均为“B”型，而15年后发现徐计彬的血型为“O”型。

    证人的辨认和对犯罪嫌疑人的描述被认为是最不可靠的证据之一，因为它们导致比其他证明方法更多的司法误判和审判不公。[11]促使英国建立上诉制度的阿道夫·贝克（Adolfbeck）案[12]，造成错案的重要因素，正是由于辨认错误，如大法官理查德·亨·科林斯（Richardhenn Collins）爵士在调查报告中指出的“侦查的辨认方式存在着极大的不准确性”。阿道夫·贝克在该案中接受了二十几次辨认，辨认的结果均表明贝克涉案，而最终由于贝克在羁押审判时真正的作案人继续作案，贝克才得以洗刷清白。

    四、从减少侦查错误角度，对警察基于可能原因怀疑权的规范

    实务中警察可能会滥用基于可能原因怀疑权。当然警察滥用基于可能原因怀疑权时并非故意为之，导致基于可能原因怀疑错误的原因如下，一是从犯罪控制角度，警察划出高危人群，这一举措对侦查起重要作用，尤其在大城市发生系列案件时，警察通过在高危人群中收集情报线索，能够提高该类案件的侦破率。但当作案人超出高危人群的范围，警察又没有意识到时，结果要么是抓错人要么是难以侦破；二是从经验运用的角度，警察通过已侦破案例因果关系的归纳，形成了不同种类案件作案人的形象特征。待再次接手同样案件时很容易受固有印象影响。限于警察对基于可能原因怀疑权的滥用倾向，可从如下方面对其进行规范。

    （一）警察应审慎使用基于可能原因怀疑权得出的结论

    由于基于可能原因怀疑权得出的结论是假说或假说演绎出的推论，警察在使用时应充分考虑这一点，并从以下因素来决定紧随其后应采取的侦查措施：

    1.只有涉案线索时，应谨慎对待犯罪嫌疑人。侦查初期警察通常会获取很多未经证实的传闻，即线索。这些线索有的是犯罪嫌疑人的前科、有的是坊间的议论、有的是被害人的推测、有的是犯罪嫌疑人的反常表现等，线索对案件侦破的作用勿庸置疑。但线索只能让警察对犯罪嫌疑人密切关注，不可对其采取强制性措施，这样容易侵犯其基本权益。

    2.涉案的证据均为主观证据时，警察不可通过刑讯逼供获取物质性证据。侦查初期的主观证据包括证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人近亲属的矛盾性陈述、犯罪嫌疑人具备作案时间的陈述等。主观证据虽然能够为确定犯罪嫌疑人是否为作案人提供帮助，并且也具有一定的证明力，但容易受人为因素影响其客观、真实性，如证人有时并未看清，被害人判断错误，犯罪嫌疑人的近亲属紧张，无特殊事件发生时犯罪嫌疑人本身也难以说清案发时段他在做什么。

    此时警察应尽量搜集物质性证据，但需注意不能依赖刑讯手段从犯罪嫌疑人口供中获取物质性证据，犯罪嫌疑人会从刑讯中不断揣摩侦查人员的心理，关于物质性证据可能会提供虚假供述，但侦查人员会认为其符合“客观真实”，从而导致案件冤错。

    （二）完善导致可能原因怀疑错误的鉴定、辨认程序

    1.弱化鉴定结果的结论性。目前我国在公安机关的物证中心开展实验室认证认可制度。认证认可制度是当前国际通行的，由第三方机构对司法鉴定实验室鉴定能力予以承认和证实，以保证司法鉴定主体合法、人员能力相当、设备状态良好、程序规范、方法科学、质量控制严密、技术管理高效、鉴定意见可靠，目前已有上百家公安机关的物证中心通过了实验室认证，这有助于提高物证中心出具的鉴定意见的可靠性，但是仍需引导相关人员客观判断鉴定结果，虽然十届全国人大常委会第十四次会议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》将对鉴定结果的称谓由之前的“鉴定结论”改为“鉴定意见”，有助于理解鉴定结果的作用。但是仍然有很多人对鉴定意见过于依赖，盲目依赖鉴定意见定案。其实鉴定意见只是诸多证据的一种，是鉴定人个人的认识和判断，因此对鉴定意见的使用应结合整个案情，判断其证明力。

    2.完善辨认程序

    《公安机关办理刑事案件程序规定》对辨认程序进行规定，辨认以混杂辨认为原则，混杂辨认时应遵循辨前询问原则、单独辨认原则、禁止暗示原则。基于辨认结论的不可靠性，仅依靠这几项原则难以消除组织辨认时所产生的无意识诱导和暗示。美国为了提高辨认结论的可靠性，1999年美国的司法研究中心联合来自美国、加拿大的34名专家组织编写了关于目击证人提供的证据的研究报告，该报告为执法部门提高证人辨认的准确性提供了指导。

    我国目前关于提高辨认结论准确性的研究仅限于理论研究，实务部门应当充分考虑辨认的学术研究成果，对辨认程序进行完善。如组织辨认的主体应由不了解案情的侦查员担任；辨认前应告知辨认人作案人可能在混杂队列中也可能不在；辨认后应对辨认人进行询问等。

    （三）合理规制警察的取证手段

    法律对可能直接侵犯相对人权利的侦查措施启动时的证据标准应给予明确规定，根据前述对可能原因怀疑权的研究，对警察取证手段启动的证据应为根据客观性的证据材料，警察能够得出犯罪嫌疑人涉案的合理推论，为进一步获取证据而对其采取适当措施。实务中警察经常使用的搜查、监听措施，在法律层面要么笼统规制，要么根本未有规制。新刑事诉讼法第134条“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或犯罪证据的人身、物品或住处和其他有关的地方进行搜查。”该规定对启动搜查的条件无可操作性规定。实务中我国侦查机关启动搜查的条件不统一，有的地方要有证据才可启动搜查，有的地方只要怀疑即可启动搜查。另外监听作为技术侦查措施对侦破某类犯罪如恐怖主义犯罪、毒品类案件、黑社会性质类案件实属必要，虽然新刑事诉讼法确认了技术侦查，但第149条对技术侦查的启动规定仅仅是“根据侦查犯罪的需要”，对侦查人员的启动监听等技术侦查措施的证据标准、证据尺度没有规定，不利于指导警察侦查。

    逮捕的根本目的是保障诉讼[13]，诉讼的核心是审判，即逮捕犯罪嫌疑人是为保证其能够到庭参加审判，不妨碍证据的提供。但实践中法院判决有罪的案件中，95%的被告人被采取过逮捕措施[14]，“有罪必捕”、“以捕代侦”现象普遍。这一作法违背立法本意，根据《刑事诉讼法》第60条逮捕的目的是为了“防止发生社会危险性”，非为取证。逮捕成为取证措施的途径是对犯罪嫌疑人进行讯问，由于目前我国侦查取证科学手段较差，仅有的科学手段又不够普及，逮捕中的讯问容易演变为刑讯。如果侦查实践中需要对逮捕中的犯罪嫌疑人进行讯问，那么必须规制讯问的启动条件，只有为核实已掌握的证据，羁押中犯罪嫌疑人已实施或即将实施妨害诉讼的行为时方可启动讯问。

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