自2001年家庭暴力成为法定离婚理由以来，家庭暴力司法认定率一直非常低。这通常被认为有当事人和法律两个方面的原因。一是家庭暴力的隐蔽性导致当事人举证难；二是立法没有界定家庭暴力、司法解释对家庭暴力的界定不易操作、民事证据规则忽略家庭暴力特点致使受害人举证责任过重，三者共同造成法院认定难。笔者致力于家庭暴力研究和实践16余载，深感司法认定率低，虽然有上述客观原因，但更主要的是司法者头脑中公私二元划分思想导致的家庭暴力是家庭纠纷的误区。本文阐述家庭暴力是暴力而不是纠纷，分析家庭暴力被当作家庭纠纷的原因，并提出更新观念、提高审理技能的有效方法。

    一、家庭暴力是暴力而不是纠纷

    从语言看，暴力是暴力，纠纷是纠纷，二者不能混同。

    从词义看，纠纷是争执或口角，而暴力是强制力或武力。从词组搭配看，家庭暴力和家庭纠纷是偏正词组，“家庭”一词是名词当作形容词用，说明所指的暴力和纠纷发生在家庭成员之间。二者的关系属于偏和正的关系：家庭是形容词，暴力或纠纷是核心名词。借用谢觉哉在陕甘宁边区政府分管司法工作时常说的关于“犯人”和“人”的关系的一句话：一个人犯了法，叫“犯人”，但“犯人”也是人，只不过头上多了一个“犯”字。[1]借用白马和马的关系来比喻，“白马”也是“马”，虽有差异，但其差异性是存在于同一性中的差异性。“马”这个一般概念，是从所有的特殊的和个别的马中概括和抽象出来的。如：白马和棕马、大马和小马、蒙古马和新疆马……所有这些具有特殊性的马，构成“马”自身内部的区别和分化。家庭暴力和暴力的关系也一样。暴力是强制的力量或武力，可以发生在国际间，比如，一国用武力入侵另一国，也可以发生在人际间，比如，社会上的暴力和家庭成员间的暴力。这些发生在国际间或者人际间的暴力，动机和目的都是为了控制对方，它们构成了暴力自身内部的区别和分化。

    在暴力和纠纷这两个没有任何共同之处的事物前面，增加了“家庭”二字，只是说明暴力发生在不同关系的人际间，却无法改变暴力和纠纷这两个核心词的意思。家庭暴力仍是暴力，家庭纠纷仍是纠纷，二者无法混同。

    从关系看，纠纷双方是平等关系，暴力双方是控制与被控制的不平等关系。

    纠纷双方的关系是平等的，而暴力双方的地位和权力结构不平等，是控制与被控制的关系。不了解家庭暴力的人，之所以相信家庭暴力是家庭纠纷，较大程度上是因为家庭暴力受害者主要是女性，而她们虽然挨打却依然与施暴丈夫保持婚姻关系。这看上去似乎不太符合日常生活经验和逻辑，实则非常符合在暴力压迫下生活的受害者行为特点。她们为什么不离开？加拿大最高法院在审理Lavallee杀夫一案时曾专门对这个问题作出解释。其多数意见认为，暴力婚姻关系中的夫妻就像劫持者和人质，受暴妇女就像被关押在集中营里的绝望囚犯，她们不离开婚姻的事实，并不能说明她们挨打的事实不存在，或者她们喜欢挨打和受虐待，而只能说明她们在危险和无助中为了自我保护而采取的权宜之计。劫持者和人质，与家庭暴力施暴人和受害者这两对关系之间的共同点如下：

    1.受害者的反应相似。人质处于恐惧中，相信自己随时会受到劫持者的伤害；家庭暴力受害者受到施暴者的殴打和/或威胁（如，施暴人威胁要杀死受害者或其亲属），处于恐惧中，认为如果自己不服从，施暴者会说到做到，自己会再次挨打，家人也会遭殃。

    2.受害者的处境相似。人质与外界处于隔绝状态，因此孤立无援；而家庭暴力受害者的社会交往受到施暴者的限制，未经施暴者允许往往不敢跟他人接触，有的甚至不能随意跟自己的家人接触，处于孤立状态。

    3.被害的心理后果相似。人质在心理上迅速习得无助；家庭暴力的周期性循环使受害者习得无助，认为自己无法摆脱家庭暴力的控制，只能忍着，不能反抗。

    4.双方的互动方式相似。劫持者给绝望的人质提供食物，说话态度也从一开始的凶神恶煞般逐渐变得比较和气，这些转变使绝望中的人质逐渐视劫持者为自己的保护者；而在家庭暴力循环的蜜月期（也称平静期），受害者从施暴者表现出来的温柔中体验到爱和甜蜜，并相信施暴者已经改变了，自己（和孩子）安全了。

    更形象的比喻来自国内涉家庭暴力刑事案件审理试点法院的一线法官：“家庭纠纷是情怨纠缠的日常摩擦，是猫狗打闹，是人民内部矛盾，而周期性、控制型的长期家庭暴力则是血泪交织的残暴折磨，是狼羊大战，是阶级斗争，两者有本质区别。”[2]用猫狗打闹和狼羊大战来比喻人际间家庭纠纷和家庭暴力，虽然不是很恰当，但却抓住了家庭暴力和家庭纠纷的本质区别。

    从动机和目的看，纠纷是想说服对方，暴力是想控制对方。

    纠纷双方的目的是说服对方接受己方观点，从而达成一致意见。暴力的目的是使对方因恐惧而屈从，从而控制对方。人际间的暴力可以分为社会暴力和婚姻家庭关系中的暴力。社会暴力指不存在婚恋或家庭关系的人际暴力，这种暴力与本文主题关系不大，不在讨论之列。家庭暴力，指有婚恋家庭关系或者曾经有过婚恋关系的人际暴力，包括配偶或离异配偶间、恋人或分手恋人间的暴力，[3]手足间、父母子女间等人际暴力。

    表面看，家庭暴力似乎是因为生活琐事引发，实际上，每一个家庭暴力行为的背后，都是施暴者控制受害者的强烈心理需要，是男性为维护夫权（父权）而对妻子采取的控制手段。比如，广东省某离婚案件中的被告（丈夫），夫权思想严重。他在家庭生活中，绝对不允许妻子有不同意见。原告（妻子）若顶嘴，便是违反他制定的家规。他的惩罚措施，是用鞋底抽她的嘴巴，以便让她“长记性”。在心理学上，用鞋底抽嘴巴的象征意义是：你就像被我踩在地下的鞋底，没有价值，没有地位，让人恶心。这种施暴方式，虽然不会给原告（妻子）造成大的身体伤害后果，却能对她的人格尊严和自我价值感造成毁灭性的打击，使她因害怕被掌嘴而服从不平等的家规。又如，北京某离婚案中的被告（丈夫），跟孩子一起观看有暴力情节的动画片时受到妻子的质疑，一怒之下，把她拖到卫生间，摁到马桶里，放水急冲。上述两位丈夫的暴力行为，都是出于控制的需要，而他们的妻子，均因没有服从家规而受到暴力惩罚。

    男性可以用暴力控制女性，以确立自己一家之主地位的观念，是男性在成长过程中习得的一种对待女性的态度和方式，是男尊女卑思想在现代婚恋家庭关系中的体现。这种家庭价值观主要是借助个体的信念系统，通过家庭暴力文化的代际传递实现的。男性从父辈的言行中懂得了：自己是一家之长，老婆孩子附属于自己，因此必须在自己的控制之中。若有不服控制的言行，可以使用暴力予以教训。于是，当他们要分手而妻子或女友不愿意时，暴力成了他们掌控局面的主要手段；当妻子或女友要分手而他们自己不愿意时，暴力同样是他们挽留妻子或女友的主要手段；当妻子或女友去意已决时，暴力更是成为他们实施报复的主要手段。

    从性别看，纠纷的发生与性别无关，而家庭暴力是基于性别的暴力。

    纠纷可能发生在任何性别的人之间，而家庭暴力主要是家庭中的体力强势者，即成年男性，针对成年女性的暴力。家庭暴力因此在国际上被归入基于性别的针对女性的暴力范畴，即“因为是女性而对她施加暴力或者特别影响到妇女的暴力，包括施加于身体、心理或性的伤害或痛苦或威胁施加这类行为，强迫和其他剥夺自由的行为。”[4]

    家庭暴力是基于性别的针对妇女的暴力，这个观点强调两点：一是家庭暴力是男性在婚恋家庭关系中针对女性的暴力行为；二是在家庭暴力受害者中，女性占绝大多数。[5]这种现象产生的根源，是“历史上男女权力不平等关系的一种表现，这种不平等关系造成了男性对女性的支配地位和歧视现象，并妨碍了她们的充分发展……迫使女性陷入从属于男性的地位。”[6]

    从性质看，纠纷是日常生活琐事，而暴力是侵犯人权的行为。

    如前所述，纠纷是口角或争执，是日常生活中常见现象，即所谓的日常生活琐事，其后果主要是伤和气，无涉他人人身权利、社会秩序或社会稳定。暴力是强制力或武力，它侵害受害人的生命权、自由权和人身安全权。生命权是国际社会公认的基本人权，是个体一切权利的载体。人身自由是公民参加社会生活和享受其他合法权益的基础。人身安全权是仅次于生命权的重要人身权利。针对女性的家庭暴力，除了侵害女性的上述权利外，还侵害女性享有的与男性平等的权利，而平等权是一项宪法权利，也是非常重要的基本人权，它是妇女在社会和家庭中不受歧视的重要保障。家庭暴力对女性生命权、自由权、人身安全权和平等权的侵害，不仅体现在故意伤害受害女性，限制女性的人身自由，极端情况下，还会剥夺受害女性的生命，以及受害女性的直系亲属的生命。2013年10月发生在宁夏的七口灭门案，就是一个典型的例子。[7]

    1993年，联合国《消除对妇女的暴力宣言》将基于性别的针对女性的暴力界定为人权问题，特别是性别歧视和不平等问题。1995年，联合国第四届世界妇女大会通过的《北京宣言》宣布：“妇女的权利就是人权”，并决心“促进和保护妇女和女孩子的所有人权”。[8]大会通过的《北京行动纲领》，把对妇女的暴力与人权及基本自由联系在一起，认为对妇女的暴力侵犯、损害或剥夺了女性享有的人权和基本自由。家庭暴力作为针对妇女的暴力形式之一，也是中国政府历年来发布的一系列有关我国人权状况白皮书的内容之一。

    依据众多文件的证明，针对性别的、发生在亲密关系中的暴力，其手段的凶残、不人道和有辱人格都与酷刑同等恶劣，二者在过程、目的和后果上都表现出惊人的相似之处。[9]因此，国际人权问题专家朗达·拉普隆女士认为，家庭中暴力侵犯了妇女在家庭中的基本人权，是一个全球性的涉及公民基本人权的社会问题。她在《亲密关系中的恐吓：将家庭暴力当作酷刑来理解》一文中，将家庭暴力和联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》进行对比，指出：发生在私领域（家庭）的暴力与公领域（社会）的酷刑相比较，两者有共同的关键特征：[10]酷刑是故意实施的、有特定目的的、会造成受刑人严重的肉体伤害和精神痛苦与折磨，由于其带有积极或消极的官方色彩，因此救济途径难寻；家庭暴力的关键特征：是施暴者故意实施的，目的是控制受害者，会造成受害者身体伤害、精神痛苦与折磨，由于被错误地归入家庭纠纷范畴，因此缺乏有效救济途径，受害者很难摆脱暴力控制。

    二、家庭暴力被当作家庭纠纷的原因分析

    公私二元划分思想

    女性主义法学理论认为，长期以来，家庭暴力在世界各国都曾经被当作，或者，仍被或多或少地当作家庭纠纷来对待，其根源是歧视女性的公私二元划分思想。公私二元划分思想指的是，社会将女性的人身权利人为地割裂开来，分为公共领域和私人领域两个方面。国家政策和法律，对女性在公共领域（社会）和私人领域（家庭）中的人身权益采取了双重标准：非家庭成员侵害女性人身权利的，法律严厉打击；家庭成员侵害女性人身权益的，法律以家庭纠纷为由袖手旁观。原因是，国家政策和法律，虽然是由男女两性组成的立法机关和权力部门制定的，但在这些机构中，男性占绝大多数，且掌握决策权。男性自身缺乏女性的经历和体验，不太容易从女性视角出发看待问题和考虑问题，因此，由这些在人数上和权力分配上偏向男性的立法机关和权力部门制定的政策和法律，不可避免地体现出偏向男性的价值观，即，女性附属于男性。制止公共领域中发生的侵害女性的暴力行为，是因为它实际上构成了对男性财产权的侵犯。作为财产的拥有者和捍卫者，受侵害女性的丈夫要求国家予以制止。国家便顺应男性的要求，制定了相应的法律和政策，以应对非家庭成员对女性人身权利的侵害。默许私人领域发生的针对女性的家庭暴力，是因为男性视殴打妻子为处置自己的私有财产，属于家庭内部纠纷，外人不得干预，法律和政策便不干预。[11]

    公私二元划分思想对婚姻家庭案件审理的影响

    1.对当事人举证能力的不利影响。

    当事人主张自己遭受家庭暴力，需要证明。当事人陈述是直接证据，但除此之外，当事人还需要提供其他相关证据，否则其主张得不到支持。当事人能够提交的其他直接证据，主要是证人证言和报警记录。

    证人难觅，是涉家庭暴力案件审理中普遍存在的现象。人们同情受害者，同时又认为是夫妻打架，是别人的家务事，自己不应该管。比如，一个人走在路上，遭到陌生人殴打。被打者如果大声求助，通常情况下会有见义勇为者出手相助，或者有人代为报警，但如果施暴者一边打，一边喊：“这是我老婆，谁敢管”，出手相助或者代为报警者便基本上没有了。不愿意干预正在发生的家庭暴力行为，自然更不会有人愿意在事后作证了。

    2.对法官适用法律的不当影响。

    错误地把受害者挨打次数和受伤害程度当成家庭暴力司法认定的构成要件。最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》第1条规定，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续的、经常的家庭暴力，构成虐待。可见，该条第1款定义家庭暴力行为，并不要求多次和反复发生作为构成要件。第2款定义虐待行为，需要有多次和反复发生的暴力行为作为构成要件。实践中，法官对待家庭暴力的态度是：一部分家庭暴力直接归入家庭纠纷，另一部分有证据证明的家庭暴力事实，还要求受害者证明挨打次数和伤害程度作为构成要件，否则，仍归入家庭纠纷，不予认定。这与司法解释的上述规定不符，但在司法实践中却是非常普遍的做法。

    错误地用刑事证明标准代替民事优势证明标准。人民法院审理婚姻家庭纠纷案件，适用的是民事诉讼的证明标准，但是对于家庭暴力事实的认定，适用的却是刑事证明标准：受害者不仅需要证明自己受伤害的后果，还要证明是被告所为。司法实践中，原告（受害者）即使提交了诸如报警证明、医院诊断书、伤情鉴定书、同事的证言等证明材料，但只要被告（加害者）矢口否认，原告就是浑身是伤，也很难证明自己的主张。此时，原告已穷尽其举证能力，举证责任应当转移给被告。如果被告不能举证证明不是其所为，人民法院即可推定被告所为，这才是民事诉讼优势证明标准的应有之义。目前，能在涉家庭暴力婚姻家庭案件中合理分配举证责任的，除了接受过家庭暴力案件审理技能培训的法官，其他法官中寥寥无几。基层法院存在高比例的当事人诉称遭受家庭暴力，低比例的司法认定率的现象，也就不足为奇了。

    错误地干涉婚姻自由。婚姻法第二条第一款、第二款规定：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益；第三条第一款规定：禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。但婚姻家庭案件审判领域不成文的政策是，当事人第一次起诉离婚，如果对方不同意离婚，一般判不离。在涉家庭暴力离婚诉讼中，原告通常是受害妇女。施暴人作为被告，其施暴的目的就是控制对方而不是为了把对方打跑，因此当女方不堪忍受暴力而提起离婚诉讼时，绝大多数施暴人不会同意离婚。据应用法学研究所（以下简称法研所）性别与法律研究中心在基层法院的调研发现，在人民法院能够根据受害方提供的证据认定家庭暴力事实存在的情况下，只要施暴方坚持不肯离婚，多数法院仍会把家庭暴力当作家庭纠纷而进行调和，调和不成则判决不准离婚。这种做法实际上是在帮助施暴者维护不平等的婚姻关系，与此同时维护了男尊女卑的夫权思想，而对受害女性依法享有的婚姻自由进行了不适当的干涉，客观上起到了纵容家庭暴力的效果，导致“公私二元划分思想→把家庭暴力当成家庭纠纷→对事实作出错误判断→适用法律不当→司法干预无效→家庭暴力再次发生，严重情况下，涉家庭暴力事件性质民转刑”的结果。

    存在于人们潜意识中的公私二元划分思想的荒谬之处在于，人们都认可家庭成员是社会成员的组成部分，但一个人一旦进入家庭，就在实际上失去了享受法律平等保护的权利。这无论在事实上或逻辑上都无法成立，更是与国家保护人权的宪法原则和性别平等的基本国策相距甚远，与社会公众对公平正义的理解和感受更是毫不相通。[12]但是，事实上和逻辑上不成立的思想，实践中却实实在在地、不知不觉地影响着公众对家庭暴力的态度，影响着司法机关干预家庭暴力的质量和效果。

    三、互动式培训是更新观念、提高审理技能的有效方法

    如前所述，在公私二元划分思想影响下，家庭暴力长期以来被社会和法律当作纠纷处理。法官在审理和裁判的过程中，很难不受传统观念的影响。如何看待家庭暴力，是否采取干预措施以及干预的程度，更是会受到个人气质、性别、生活经历、意识形态等因素的影响。[13]国内外经验显示，解决这一问题的有效方法，是互动式培训。

    互动式培训方法，是发达国家根据成年人学习新知识的特点而设计和开发的。相对于“我是正确的，你是错误的”、“我说你听”的灌输式方法，互动式培训方式不预设标准答案，学员可以结合个人背景、人生阅历和工作经验，在教员的启发和引导下，对家庭暴力相关问题进行思考，重新看待和组合自己头脑中原有的知识，并在与同行的交流中得出新的判断和结论，最终形成自己对家庭暴力的新理解和新认识。这种方式形式灵活、趣味性和互动性强、新知识记忆深刻，学习效果良好，很受成人学员的欢迎，是解决理念和提高技能最有效的方法，目前已在发达国家成为培训公、检、法、司人员的通行方式。

    法研所自2008年以来，学习和借鉴美国成熟的经验，通过模拟法庭、小讲座、视频短片、情景剧、小组讨论、大组汇报、问与答等方式，为参照《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》审理案件的试点法院提供配套培训。法官们参与度高，即使是在下午的时间段中，也是人人注意力高度集中，很难发现有犯困的学员。据无记名评估表，法官们比较一致的体会是，自己在以下方面有了更新和提高：

    1.在家庭暴力概念上的更新。原以为家庭暴力是家庭纠纷，危害不大，培训后意识到家庭暴力的核心是权力与控制，对家庭和社会危害大，后果严重；原以为只有造成身体伤害后果才是家庭暴力，培训后意识到精神暴力和经济暴力后果同样严重；原以为人民法院是法律救济的最后一道防线，做好事后救济就行了，培训后意识到事前干预更重要，应当积极尝试签发人身安全保护裁定；原以为妻子有错可以打，培训后意识到要从妇女人权保障的高度看待家庭暴力。

    2.在证据规则理念上的更新。原以为举证难是受害人自己的问题，培训后意识到人民法院应合理分配举证责任；原以为依职权调查取证只能针对涉及公共利益的案件，培训后意识到应当从公共利益角度看待家庭暴力，强化法院依职权调查取证的重要作用。

    3.审理技能方面的提高。原以为无法区分家庭暴力和家庭纠纷，培训后掌握了家庭暴力基本知识，能清楚识别家庭暴力和家庭纠纷，司法认定不再是令人头痛的事情。

    法研所对试点工作的跟进发现，反家庭暴力理念和知识的更新，能有效帮助法官提高审理技能，作出与之前相比更能体现公平、正义的裁判。从某种程度上说，人民法院反家庭暴力试点工作能取得显著成效、得到社会各界普遍的认可和肯定，并在相当程度上实实在在地推动了我国反家庭暴力立法的进程，互动式培训起到了很重要的作用。

    笔者建议将互动式反家庭暴力培训纳入各级法院在职培训课程，以有效更新观念，迅速提高一线法官审理涉家庭暴力案件的司法能力，保护受害者在家庭中的基本人权，让人民群众在每一起司法案件中都能感受到公平正义，同时有效预防和减少家庭暴力案件民转刑而成为严重影响社会稳定的源头性问题。

文章来源：http://www.chinalawinfo.com