一、问题的提出

    1996年10月7日，不满16岁的张瑜作为甲方与乙方（现福建省龙岩市新罗区教育局）签下了福建省师范高校委培生合同。合同规定：由教育局委托河南信阳师范学校代培普师专业教师；甲方毕业后须回本市无条件服从乙方安排；委培生在校所需经费自理。甲方学生家长—张瑜的父亲张德明在合同上签了字，教育局盖了公章和法人代表的名章。合同签订后，张瑜去河南信阳师范学校学习。1999年8月，张瑜顺利毕业，并获得了校方开出的毕业生就业派遣证。回到原籍，龙岩市教委在张瑜的派遣证上签署了“请新罗区教育局给予安排”。2000年8月17日上午，张瑜和父亲张德明早早来到教育局报到，该局人事股工作人员拿出一份介绍信要她签收。介绍信是介绍张瑜到龙岩实验小学报到，由该校安排工作。张瑜对此举很不满，遂以编制、工作性质不明确为由拒绝签收。与张瑜同在河南信阳师范学校毕业的其他7名委培生也以相同理由拒绝接受教育局安排。2000年11月，法院立案审理张瑜等8名委培生对新罗区教育局提起的行政诉讼（以下简称“张瑜诉新罗区教育局案”）。[1]本案的争议焦点是：新罗区教育局安排张瑜到龙岩实验小学报到，并由该校给张瑜安排工作的行为是属于合同义务的履行？还是属于合同义务的不完全履行？若属于不完全履行，则其法律后果如何？

    不完全履行在民法上亦称不完全给付，指债务人未依债之本旨而为给付。[2]民法上的不完全履行系对德国学者Staub氏“积极侵害契约”理论之继受。[3]不履行之违约行为（履行不能、履行迟延、履行拒绝）是无任何履行行为的消极违约状态，而不完全履行只是其履行不符合同之约定，是一种积极的违约行为。行政合同作为契约，必然产生给付义务。行政主体对行政合同不完全履行的构成要件如何？法律后果为何？与民事合同中的不完全履行关系如何？这些不仅是个案所涉问题，也是行政合同制度设计时必须解决的问题。为此，笔者尝试论述行政合同不完全履行的构成要件及法律后果。

    二、行政合同不完全履行的构成要件

    在民法上不完全履行的构成要件主要有：（1）须债务人有履行行为；（2）须债务人的履行行为不完全。[4]但行政合同有别于民事合同，因行政合同首先面临的是适法性问题，即以行政合同方式进行行政活动的法律容许性问题；其次是行政主体的履行能力之判断标准，行政主体较民事主体有更大的履行能力，但行政主体在履行合同义务时又要受到依法行政的拘束。因此判断行政主体是否存在不完全履行时应充分考虑到上述因素。笔者认为行政合同不完全履行的构成要件是：

    1.行政合同须合法、有效。行政合同与民事合同的区别之一在于：民事合同当事人相互之间是否缔结合同以及缔结何种合同，当事人均享有自由选择权。然在行政合同中，行政主体选择行政合同作为自己的活动方式并非享有完全自主的选择权。在德国行政程序法明确行政合同可以作为行政主体的行政活动方式之前，学者关于行政合同作为行政主体活动方式是否需要特别授权曾有争议。但自德国联邦行政程序法第54条规定，除非法律有相反规定，行政机关有权以合同的方式活动。[5]上述争议才平息下来。所谓“法律有相反规定”，不仅指法律对使用行政合同作为行政主体行政活动方式的明确排除性规定—实践中少见，而且主要是指其目的和意义排除用行政合同方式处理的规定。尤其在法律明确规定或者案件的具体情况需要以行政行为方式时，行政合同没有适法性。[6]特别要注意的是《联邦德国行政程序法（1976年）》第54条第二句之规定：“行政机关尤其可以与拟作出行政行为的相对人，以签订公法合同代替行政行为的作出。”[7]该规范旨在强调行政主体在尽可能的情况下采用行政合同的方式来实现行政目的，以适应行政活动的现代民主化要求。我国台湾地区“行政程序法”第135条也规定：“公法上之法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法令不得缔约者，不在此限”。将该项规范与德国行政程序法第54条之规定进行比较，可以看出，以行政合同作为行政主体的行政活动方式之容许性上，除与德国法相同的，不得抵触法律之禁止性规定外，并且不得属于“性质上不许可”，否则行政合同根本不能成立。[8]台湾的该条规定，备受学者诟病。有学者认为，何谓“性质上不许可”?“盖如果在行政合同之性质上限制契约许可性之范围，一方面因为‘性质’系属不确定法律概念，而易使行政契约动辄不成立（或无效），影响契约之安定性及契约当事人（尤其是人民）的信赖，另外一方面也将造成行政契约在实务使用中的潜在负面考量因素，行政机关及人民无法猜测其性质上是否可订立行政契约，进而排斥行政契约之使用，最后影响行政契约之发展。”[9]葡萄牙行政程序法第179条第1项也规定：“行政机关在实现其所属的法人的职责时，可订立行政合同，但法律有相反规定或因拟建立的关系的性质而不允许，不在此限。”[10]从上述关于行政合同应用之容许性看，主要采用原则许可、例外排除之方式，只是排除的范围有所区别。这就为行政合同的采用留下广泛空间。

    行政合同作为行政主体的活动方式除具备容许性外，行政合同自身尚须生效，才产生合同上之给付义务，并进而有不完全履行之问题。一些有行政合同立法例的国家和地区对行政合同的生效一般采民法的生效要件作为判断标准，并以行政合同的特例作为例外。如联邦德国行政程序法第59条的规定为：“（1）因准用民法典规定而生无效性的，公法合同无效。（2）第54条第二句所指的合同在下列情况亦为无效：1.如行政行为具有相应内容即无效的；2.如行政行为具有相应内容，就会因不属于第46条所指的程序或形式瑕疵而违法，且合同签订者明知这一点的；3.不具备订立和解合同的条件，且行政行为如具有相应的内容，即会因不属第46条所指的程序或形式瑕疵而违法的；4.行政机关承诺第56条所不允许的对待履行。……”[11]因此，在判断行政主体是否构成行政合同不完全履行时，应首先审查该行政合同在法律上的容许性及其效力，再进一步判断其是否为不完全履行。故毛雷尔在谈到对具体行政合同的效力审查时，强调要从三个方面审查，即（1）行政机关是否有权以（行政）合同方式活动？（2）（行政）合同的形式是否合法？（3）（行政）合同的内容是否合法？[12]在张瑜诉新罗区教育局案中，二审法院审理时即认为，上诉人（教育局）依据1996年省、市下达给新罗区委培生的指标，具备和被上诉人（张瑜）签订委培合同的主体资格。按照当时的实际情况，委培合同条款符合规定，并未超越职权。双方当事人意思表示一致，应视为合法有效的行政合同。[13]

    2.须行政合同债务人有履行能力。行政合同债务人如无履行能力，则为履行不能的问题。无论是自始不能或嗣后不能，只要发生履行不能，则无不完全履行之适用。应按照履行不能以决其法律后果。关于是否具有履行能力的判断标准，应按履行不能之标准为判断基准，即只要不是履行不能就应认定其有履行能力，也就是说从否定的一面来判断行政合同债务人是否具有履行能力。在行政合同中，所谓履行不能，只以事实不能和法律不能为标准进行判断。但在民事合同中，尚有所谓经济不能，即合同当事人之履行虽属可能，但履行会给债务人造成重大经济损失，债务人的履行与其所造成的损失显著地不相称，此被称为经济不能，亦常归入履行不能的类型。但笔者认为，在行政合同中，经济履行不能是否可归入履行不能类型中有待商榷。因在经济履行不能中，衡量债务人经济上损失的标准是以其通常情况下履行的经济价值与该特殊情形下履行价值之比值而判断其是否造成债务人经济上的显著损失。在行政合同中，因行政主体之合同目的常常是利益第三人的，且该利益第三人之利益在性质上亦为公益。故在衡量行政合同债务人之履行是否构成经济不能时，应以其履行之代价与公益相比较。如在Societe Propetrol案（CE1982年11月5日）中，“一个公司签约为斯特拉斯堡的市政房屋建设提供燃油。在1973年油价急剧上升后，公司告诉该城市应该寻求新的供应者。当该市以毁约为由提起实质损害赔偿时，该燃油供应公司以不可抗力抗辩。最高行政法院同意了斯特拉斯堡行政法院关于不可抗力不成立的观点，即合同履行并非不能；燃油公司不应违反合同规定，……”[14]从上述案例可以看出，民法上所谓的经济不能，在行政合同中，因常涉及到对公益的考量，其判断标准亦有区别。此亦为行政合同准用民法规则时所应予注意的。因此，在行政合同中，只要合同义务的履行不是法律上或事实上的不能均应认定债务人具有履行合同的能力。

    3.须行政合同债务人的履行为不完全。民事合同是按照债务人的义务类型对不完全履行进行分类，并因其违反不完全履行义务类型不同而赋予不同的法律后果。如不完全履行属于主给付义务的不完全履行，则债权人一般享有解除合同并请求损害赔偿的权利；若不完全履行属于附随义务的不完全履行，则债权人一般无解除合同的权利，只能请求债务人就其信赖利益所受到的损害进行赔偿。可见，对不完全履行类型化有助于分清不同义务的违反时相应的法律后果。也有助于判断债务人的履行是否属于不完全之履行。在行政合同中，行政主体的给付义务可能属于私法性质的给付义务，也可能是属于行政行为性质的给付义务。前者如金钱之给付义务，后者如特定的行政行为之作出或不作出之承诺。若该给付义务属于私法性质时，笔者认为可借助民事合同中有关不完全履行之类型进行判断；若该履行义务属于行政行为性质时，应充分照顾到给付义务的行政性而进行“行政合同性”处理。如在有关建设合同中，行政主体在其出让的土地上承诺规划建设一所该市某著名小学的分校、一个大型超市。在受让人受让该宗土地后，行政规划部门在该受让土地上规划了一所小学，但并非合同中所说某著名小学的分校，而是一所普通小学。此时，行政主体之履行是否为不完全之履行？其判断标准为何？此处之争议焦点在于一所小学与一所著名小学的分校在行政的角度是否有所区别？其次，在对行政合同的给付义务进行判断时，应依据何种标准？是行政的？还是普通经验性的判断为依据？笔者认为，判断标准的行政性与经验性二者之间并非是不相容的，因经验性本身也包含着行政性，很难想像一个具有足够理性和生活经验的人对行政没有一个最基本的判断。从另一个角度来说，行政性中也包含着经验性，但行政的经验性与经验中的行政性是两个完全不同的概念。行政的经验性标准是指以一个专业的具有丰富行政经验人的判断标准为基准；而经验中的行政性，是指以一个非行政专业的普通人所具有的行政经验作为判断标准。二者的本质区别在于，行政的经验性标准是一个专业标准；而经验性是一个普通标准。那么，对行政合同债务人履行给付义务是否属于不完全履行进行判断时，究竟以行政的经验性为标准？还是以普通经验性为标准？《葡萄牙行政程序法》（1991年）第186条规定：“一、解释合同条款或就合同条款是否有效发表意见的行政行为，属于不确定且不具执行力，对此问题未得到合同另一方同意，行政当局须借向有管辖权的法院提起诉讼，才可获得有关答案。……”[15]

    行政合同虽在性质上以行政性为其特色，但在对债务人履行给付义务是否属于不完全的判断上，还是应以普通经验性标准作为判断基准为宜。理由是：第一，行政合同虽具有行政性，但亦属双方法律行为，是行政主体与行政相对人意思表示一致的结果。行政相对人并不具有行政经验性，若以行政经验性为标准进行判断，则在一个行政合同中，行政主体与行政相对人所谓的意思表示一致就极有可能在实质上是不一致，原因就在于二者所依据的标准不同，于此情形，从合同理论的角度而言，则是该行政合同应未成立。因二者的意思表示不一致，不可能有行政合同之成立。第二，苛责于行政相对人，要求其在缔结行政合同时应具有行政经验性，或将行政相对人具有行政经验性作为缔结行政合同的前提，则是对行政相对人的非难，因行政相对人不可能具有行政经验性。第三，从利益平衡的角度考量，若将行政相对人具有行政经验性作为其缔结行政合同的前提假设，则将使利益的天平更进一步地向行政主体倾斜。有违契约之利益平衡理念。第四，行政经验性只能作为对行政主体或公务员进行问责时的一个判断基准，专业的只能在其专业范围内适用，而不能适用于专业之外。是故，笔者认为，在判断行政合同债务人履行给付义务是否属于不完全履行时，应以普通经验性为判断标准。如此，则在上述假设的案例中，认为规划一所小学与规划一所著名小学的分校是同样性质的判断至多属于行政经验性的判断；而依据普通经验性标准进行判断时，二者显著不同。因行政之目的在于解决上学难及义务教育问题，而普通人之目的则是更多地侧重于教育的质量问题。故上述假设性案例中，行政主体的履行应为不完全履行。在张瑜诉新罗区教育局案中，教育局在二审中认为：委培合同没有规定教育局要安排毕业生在编上岗的义务，安排一词在合同中不但是教育局的权利，而且是广义的概念，择优录用是安排，安排编内教师是安排，编外安排也是安排，广开就业门路，改行做其它工作也是安排。[16]姑且不论教育局对“安排”的解释是否牵强附会，单就行政合同义务履行的判断标准来说，该解释仅是行政经验性的解释，而非普通经验性的解释。如上所述，行政合同义务及履行的判断标准应以普通经验性的判断为基准，则教育局的解释显然于法不符。也正因此，二审法院并没有采信教育局的主张。

    三、不完全履行之法律后果

    在民事合同中，当债务人的履行为不完全履行时，会产生补正、损害赔偿、解除合同的法律效果。行政合同虽具有公法属性，并具有公益色彩，但公益与私益之间并非具有绝然之分野，他们之间也具有共同性，这种共同性就是利益性。私益之利益性在于其为特定的主体所享有，而公益的利益性在于其为不特定的主体所享有。公益与私益之间所具有的这种共性也决定了在其受到损害时可以采取相同或相似的方式予以补救。故在行政合同中，一方不完全履行时，也可以用补正、损害赔偿、解除合同予以救济。在这三种救济方式中，行政合同履行中的的补正最具有“行政性”，故笔者在此仅就行政合同不完全履行之法律后果中的补正进行论述。

    民事合同中，补正之方式主要有“修理、更换、重作”，[17]但在行政合同中，因其履行义务与民事合同常不一致，尤其是行政主体之履行义务涉及具体行政行为的作成等。故其补正方式亦应有别于民事合同。事实上在行政合同中，行政主体所为的履行“常非实际的物品或明显的劳务，反而不乏承诺加快审查脚步、承诺暂不取缔、承诺修改细部计划、承诺修改法律或自治条例之情形。”[18]即在行政合同中，行政主体的给付义务更多地是涉及到某一具体行政行为。在行政主体的给付义务属于具体行政行为，而行政主体又不完全履行时，应如何补正？此处先需辨析的是行政合同中不完全履行之补正与具体行政行为之补正的区别。具体行政行为之补正，是指某一具体行政行为在程序上或方式上有瑕疵，透过事后的补正手续，使不合法的行政行为修正为完全合法。这种瑕疵主要包括：

    其一，行政作业的疏忽，例如在行政处罚书、执照等上面产生的文字错误（误写、误算或漏写等），但不涉及意志的变更。对此种瑕疵，根据行政“方便原则”，可由行政主体主动或依当事人申请予更正。

    其二，为程序上或其他要求上的缺失，如申请手续不完全，未附作成具体行政行为的理由或虽附理由但不完全，未给当事人陈述的机会等。此等具体行政行为程序上的瑕疵，亦可由行政主体加以完善，使之成为合法的具体行政行为。[19]可见，具体行政行为之补正是对一个违法行政行为的挽救措施，使其从不合法到合法。但在行政合同中，行政主体的给付义务属于具体行政行为，而又属于不完全履行，此时行政主体对具体行政行为的不完全履行包括两种情形：

    （1）因给付的具体行政行为存在瑕疵而使履行不完全；

    （2）行政主体履行给付的具体行政行为，从合法性角度看，并无瑕疵，但从行政合同角度看，该等履行未合“债之本旨”从而构成不完全履行。

    对于前者之补正，可按具体行政行为补正方式予以补正。对于后者，应分别情况，区别对待。如行政主体作出给付的具体行政行为仅涉及行政合同相对人利益时，行政主体有补正的余地，即透过废止原履行行政合同义务时作出的具体行政行为，重新作成一个符合行政合同“债之本旨”的具体行政行为进行补正，此种情形相当于民法中的更换或重作。

    若行政主体作为履行行政合同义务的具体行政行为涉及到第三人的利益时，行政主体并无补正之可能。因行政行为一经作出即具有拘束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力，行政主体对自己作出的行政行为应予严格遵循。[20]因此，当行政主体对已作出的合法的具体行政行为进行补正（此处指先行废止后重新作出）时，可能使第三人信赖利益蒙受巨大损失。而当该第三人为不特定的群体时，第三人群体之利益便可能构成公益，无论是否形成公益，于此情形下，行政主体均会受到信赖保护原则之限制而无补正之可能。在张瑜诉新罗区教育局案中，二审法院判决新罗区教育局在2001年7月31日前为张瑜安排工作。[21]此即为上述第二种形式的补正，因新罗区教育局为张瑜安排在编教师岗位并不损害第三人利益，故在该案中可以补正的方式对新罗区教育局的不完全履行行为进行处理。

    四、结论

    在具体行政合同制度中，行政主体不完全履行的构成要件应首先根据行政合同的特殊性进行合法、有效性审查。在行政合同合法有效的前提下，判断行政主体是否有履行能力以及行政主体的履行是否为不完全时应采普通经验性的标准作为判断基准。就法律后果而言，补正应作为行政合同中不完全履行的主要救济方式，但在补正涉及到公益或第三人利益时，补正不能作为行政合同不完全履行的救济方式。

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