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法律关系取代行政行为的可能与困局(上)

时间:2015-08-31 来源:网络

在作为大陆法系行政法学典范的德国行政法中,行政行为(Verwaltungsakt)是最基础的概念。德国现代行政法之父奥托·迈耶以其为核心,构筑出全新的德国行政法总论;后世的学者更以其为起点,发展出一套完整的行政方式法教义学,[1]行政法秩序也因此被塑造为一种型式化的行为秩序。[2]迄今为止,行政行为已在德国行政法中存续百年,是均衡发展的德国行政法体系当之无愧的“阿基米德支点”。[3]因为德国行政法的示范效应,行政行为在日本、中国台湾和大陆地区行政法中同样居于重要地位,是行政法学知识传统的核心构成。

    但如所有的传统概念一样,行政行为自创设时起就持续地遭遇质疑,而且伴随时间演进,反对这一概念的声浪亦愈加高涨。质疑者认为,既然概念创设者—迈耶的时代已一去不返,这一概念存在的现实意义也就不复存在;[4]反对者也主张,现代行政任务的持续更新与不断拓展,已经使这一传统理论与现实发展之间的紧张关系格外凸现。[5]他们尝试通过方法论上的“轴心转移”,[6]来应对现代行政法学所面临的挑战,而这些努力又可悉数总结为:寻找能够取代行政行为的行政法学体系新“阿基米德支点”,并以此为基础,重新构建“与时代相符的行政法教义学”。[7]

    在这些尝试中,法律关系论相当典型,发展至今也较为成熟。这一概念的倡导者认为,法律关系在方法论上展现了行政行为不可比拟的优越性,也更符合复杂多样的行政现实。但行政法律关系迄今并未取代行政行为,行政行为仍旧居于行政法学的核心,这一格局延续至今虽然受到剧烈震荡,但未被实质性撼动。[8]究其原因主要在于:作为基础概念,法律关系无论是在概念意涵、内部构成等方面,均存在着混沌不明的情形,在促进学科体系化整合以及实现学科核心目标方面,也凸显穿透力不强的缺陷。这些限制着法律关系成为行政法学新的“阿基米德支点”,也制约了现代行政法学“轴心转移”的完成。

    以上述思考为脉络,本文尝试对传统行政行为所面临的挑战、行政法律关系理论的发展流变、法律关系替代行政行为的可能与困局进行系统分析。正如从行政行为到法律关系,反映着在时代更迭下,行政法学对基础范畴和体系结构的整体调试一样,也期待通过对行政法学寻找全新“阿基米德支点”的过程探讨,从整体上观察传统行政法学在新时期下进行体系化变迁的可能与问题。

    一、行政行为作为现代行政法总论核心的困境

    以德国为代表的传统行政法学本质上就是一整套有关行政方式的教义学,其通过将纷繁复杂的行政活动提炼归纳为行政行为、行政合同、事实行为等具体类型,再抽象整理出不同类型的行为方式的构成要件和法律后果,由此使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架下。[9]其认知兴趣是“从无法预测的、变动不拘的多样性行政中,提炼出类型化的行为单元,并使其遵守特定的法律要求,以及具备特定的法律效果”。[10]这种类型化努力包含着两项基本诉求:其一是通过简化行政机关对于行为手段的选择困难,促使其有效、客观、合法地完成法定职责;其二是通过对行为方式的固定化、制度化和型式化,实现对公民的法律保护,对抗可能的行政恣意。[11]

    在行政方式法教义学中,行政行为又是当然的核心。行政行为在德国法中常常与行政合同、法规命令等一起被归类为“型式化行为”。[12]这类行为的概念、范畴、类型、体系以及与其它体系间的关联,经过长期的学理讨论和实践都已相对完备且固定,即已“型式化”或“程式化”。在这些行为方式中,行政行为是型式化程度最高的一种,在整体上也达到了其他行为难以企及的完备性。尽管行政行为学理具备体系均衡、逻辑完整、制度严密的型式化优势,却也在很多方面出现严重的功能局限。

    1.缺乏对时间维度的把握。与民事法律行为一样,行政决定的酝酿和作出同样是一个动态的、整体化的过程。但传统行政行为学理却只截取了这一过程的最终产品—行政行为(个案的行政决定),作为适法性考察的基本单元。德国学者奥托·巴霍夫将行政行为的这种观察方式形象地描述为“瞬间抓拍”,[13]但这样的瞬间性截取却使行政法学理不可避免地带有局部化、片断化、静态化的偏狭,无法关照到现代行政的动态性和程序性。

    2.缺乏对相对人的关照。型式化行政行为所构筑的框架模式,是以行政权为思考起点,它将特定类型的行政行为与特定的适法性要件、法律效果紧密衔接,并通过这种方式达成法律控制与权利保护的目标。这种行政视角[14]使行政行为并不像私法一般,关注法律关系主体之间的互动往来,而只将目光积聚于作为法律关系一方主体的行政机关。[15]在这种思考模式下,相对人的参与和作用不可避免地沦为“艺术上的陪衬品”,[16]其行为手段、辅助性义务以及这些义务所针对的对象等问题,也都因此无法在传统行政方式法教义学中获得体察。

    3.缺乏对其他主体和多边法律关系的覆盖。传统行政行为学理将规制要点仅局限于“行政机关—相对人”的双边关系中,[17]但事实上,现代行政的决定过程却愈来愈多地表现为由诸多主体共同参与、交互作用的多层级步骤。因此,在传统的“行政机关—相对人”的关系格局外,诸多其他种类的内部与外部关系同样大量涌现。尤其在建筑、经济和环境行政等特定领域,行政法律关系已不再只是一种双边关系,而更多地表现为三边甚至多边的关系。行政行为学理尝试发展出“具有第三人效力”或“具有双重效力的行政行为”的新兴类型来应对复杂现实。但实践却证明,这种努力并不成功。[18]尽管上述行为涉及对第三人的行政法保护,但在“行政机关一相对人”的固定格局下,第三人仍旧以面目模糊的“陌生人”[19]隐现,行政如何在相互冲突的私人利益之间进行权衡,以及所有关系主体的法律地位如何确定等问题,并未从根本上获得解决。

    4.缺乏行为体系的整体均衡。作为德国法中典型的一种“型式化行为”,行政行为几乎占据了行政方式法教义学的绝大篇幅,也是其中无可争议的核心。这导致行政行为学理在德国法中异常成熟完备,而其他型式化行为以及非型式化行为的存在空间和学理研究却受到严重挤压。正因为如此,德国学者评价说,行政方式法教义学“是以行政行为为基础的封闭范畴”,[20]“并没有对其他多样的行政类型予以关注和整合”,因此,在根本上缺乏体系的“整体均衡和内部完整”。[21]

    除上述批评外,因“结果导向”所导致的“法院中心主义”、“异化于行政任务的抽象性”等也都是行政行为常常受到质疑。[22]此外,对型式化、制度化的过度追求亦使行政行为在构造日趋精密细致时,不可避免地趋向抽象化和空洞化,激烈的反对者甚至讥讽其已日渐沦为一种“概念法学或形式法学”。[23]

    二、行政现实的变革与行政法学的方向

    事实上,作为一种思考模式,行政行为法教义学自始就存在内在局限,但这些局限在现阶段格外突出,并为人们所普遍觉察,其根本原因还在于:这个20世纪末的学术创造,已经逐步显露与新的行政现实相互抵牾的端倪。

    (一)行政任务的膨胀和行政角色的转变

    在行政行为的初创时代,行政主要表现为侵害样态,行政法的整体教义也主要是着眼于“防御侵害”,并为防御侵害提供对规范行政的基准。[24]迈耶之所以将行政行为置于行政法的中心,也是希望以“警察法为模板”,“为行政决定如何作出,以及行政领域如何规范提供示范”。[25]但时过境迁,侵害行政在现代行政法中的比重已大幅下降,行政任务广泛拓展至生存照顾、给付提供、政策引导、风险规制等诸多方面,并覆盖环境法、建筑法、科技法等诸多领域。行政任务的膨胀及其复杂性和多样性,使德国行政法学界自20世纪70年代起,一改要求对行政权严苛约束的传统基调,转而呼吁给行政适度松绑,以应对新兴行政对于行政自主性的需求。[26]虽然对行政自主性的肯认,并不意味着对强调行政合法性这一基本立场的放弃,但新的行政现实对于行政合法的要求,却已从严苛的“符合法律”演变为“合情势地与法律相适应”。[27]与“符合法律”相比,“合情势地与法律相适应”所追求的,不仅是行政合法性的维护,而是更高层级、更理想的“行政正确性”。[28]但这一要求无法通过行政方式法教义学的法律涵摄技术获得,而必须借助诸多其他学科的知识资源。除无法对复杂行政决定的作出提供导引外,在诸多新兴领域,因高度的发展可能以及大量的未知资讯,立法机关只能进行粗犷立法,再无法有效发挥政策主导功能。这就导致法律规范密度偏低,很容易就会满足行政合法性要求,传统行政行为中由构成要件和法律效果所组成的“目的性规范构造”[29]也因此沦为纯粹的形式拘束,而无法有效抑制和防堵行政高度自主可能导致的恣意风险。

    除行政任务膨胀外,行政角色在新兴行政下同样发生转变。在建筑法、经济法和环境法等领域,单纯的行政机关与相对方的双边关系也已经相对化,行政机关所面对的是更复杂和更多极的利益格局,这就使“今日的行政法不能再被仅仅理解为公共利益和私人利益之间的冲突法,而衍变成在公共行政的框架下权衡私人利益和私人诉求‘再分配法’”。[30]与此相应,现代行政也已经从单方搭建起的居高临下的“命令发布讲坛”,衍变为一个“相互限定的行为进行交换往来和连接互动的平台”。[31]多元复杂的法律关系和利益格局,迫使行政机关必须从尽可能广泛的渠道获取充分的决策信息,尽可能全面地提取、权衡各种相互冲突的私益,尽可能地在合法性框架内兼顾各方利益。这些目标的达成,也无法再通过行政行为这种行政机关的单方决定模式进行,相反必须倚重与公众的相互协商与共同合作。[32]

    (二)行政正当性基础的转变

    新兴行政引发的还有行政正当性基础的转变。在传统的分权模式和宪法秩序下,行政的正当性从整体上主要源于立法的“民主授权”,而在具体决定中则表现为,从消极方面不抵触法律(法律优先),积极方面有法律授权(法律保留),即具体行政决定是在谨守依法行政原则中获得正当基础。[33]但伴随行政现实的复杂化与利益主体及利益格局的多元化,僵化严苛地谨守法律,已不能再为行政,尤其是复杂的行政个案决定提供充分的正当性基础。在此前,人们或许还信赖行政只要遵守制度化、形式化的行为模板,就可得出具体个案中的“唯一正解”;而传统行政方式法教义学的核心,也在于为行政提供这样的行为模板,并预设出如下前提:行政只要严格遵守这些行为模板,就能在具体个案中得出唯一正解。[34]但多样复杂的行政现实却使人们不再仅仅关注具体行政是否“合法律地作出”,或者说,公众已经并不满足于行政依据僵化、严苛的法律涵摄技术在实体法上所得出的“唯一正解”。事实上,在某些利益多元和诉求分散的个案中,是否真的存在“唯一正解”本身也值得怀疑。相反,该决定通过各个不同的利益主体充分参与、热烈讨论和相互妥协而达成,行政决定是法律所容许的多种合法选项中,“最符合客观现实、最具理性的最适决定”,[35]成为行政决定获得信赖与认可、进而获得正当性的必要条件。

    也正是在这一背景下,自20世纪80年代末90年代初始,在德国兴起了以施密特-阿斯曼(Eberhard Schmidt-Assmann)和霍夫曼-利姆(Wolfgang Hoffmann-Riem)为代表人物的行政法革新运动。传统行政法教义学以“合法性”为核心诉求,革新运动主张对其进行根本检讨,并尝试发展出一套超越单纯的合法性调控、更完整且更足以确保行政理性的规范体系,由此来应对行政实践的复杂变迁。[36]在这些倡导者看来,行政效能、行政过程的透明和亲民,以及行政决定的可接受性和可理解性等综合指标,已经取代单纯的“合法性”,成为行政新的正当性基础。[37]但行政要获得上述正当性,不仅需在实体决定上依靠行政学、社会学、经济学、政治学等其他社会科学的知识支援,在决定的作出过程更需保持开放、透明和理性。而这也是革新运动倡导科际整合[38]以及合作行政[39]的重要原因。“科际整合”要求行政广纳其他学科的知识成果,以弥补单纯行政合法性控制的缺陷;“合作行政”则主张行政职能通过分散的、多中心的结构模式予以实现,即使是行政相对方亦有可能成为分担规制功能和任务的主体。[40]革新为传统的行政法学导入了任务指向和程序维度,[41]也冲击了行政方式法教义学以及行政行为的垄断地位。

    (三)行政法法教义学的方向变革

    综上,行政行为在法体系中的重要性,因行政角色和行政正当性的转变而大大降低,其固有的单一视角、稳定格局以及静态的处理方法,在权衡相互冲突的私益、促进法律关系主体的交互往来、应付复杂多样的行政管制实践方面,也都表现出相当的局限。在现代行政任务和以行政行为为代表的传统行政法学理之间,一种紧张关系已经清晰呈现。行政法的核心是否还应继续停留于行政方式法教义学,行政行为是否还能作为对现代行政予以解释和评价的基础性工具,也开始受到越来越多的质疑,行政法学因此陷入“方向之争”。[42]

    很多德国学者将行政法学理在现阶段所经受的剧烈震荡,描述为行政法教义学的“新的发展趋向”、“过渡”,程度更严重的则描述其是“危机”、“改革”或是“重大转折”。[43]但这些语词背后所表达的,无一例外都是在新的行政现实下,对一种全新的、现代的行政法学理,或是说“与时代相符的行政法法教义学”[44]的要求。在这些学者看来,既然行政行为法教义学与现代行政任务之间的紧张关系已经凸现,为避免学理与现实之间出现结构性差异,就应在行政行为之外重新寻找行政法学的“阿基米德支点”,由此来完成行政法体系的“轴心转移”。[45]

    三、作为竞争和替代的法律关系

    在重新寻找“阿基米德支点”的过程中,“行政法律关系”成为行政行为颇为有力的竞争者。事实上,“法律关系”作为一种思考模式,并非公法在应对行政新变化时的“新创”,其产生历史甚至与行政行为同样久远。[46]

    (一)传统学理中的行政法律关系

    回溯历史,拉班德(Laband)、耶林内克(Jellinek)、迈耶等德国现代公法的奠基者均曾在各自的公法著作中论及法律关系。[47]例如,耶林内克就曾将法律关系界定为,“至少发生于两个以上的法律关系主体之间的关系,借由这种关系,一个法律主体可以或者能够要求另一主体承担作为或不作为的义务”。[48]除概念界定外,这些学者还尝试对法律关系予以类型化区分。例如,在迈耶的《德国行政法》中,尽管比重无法与行政行为相比,但仍有相当篇幅涉及对作为一般权力(法律)关系对应物的特别权力(法律)关系的讨论。相比国家与人民的一般权力关系,在特别权力关系中,相对人必须服膺于更严苛的高权作用,且这种权力关系排除法律保留、基本权利保障以及司法救济等法治国原则的适用。[49]但迈耶对特别权力关系的刻画,与其说是为了制造一个“法外空间”,毋宁是通过特别权力关系与一般权力关系的对照,凸显和强调一般权力关系下行政应受法拘束的事实。

    上述学者的努力虽然并未使行政法律关系形成有如行政行为一样的统一体系,却为后世研究提供了重要的认知基础。因为这些经典著作的影响,有关国家与公民之间的公共义务以及主观公权利等内容也都成为行政法律关系学理的固定构成。[50]同时,作为一项学术传统,尽管分量各不相同,内容也参差不齐,但行政法律关系却几乎在所有重要的行政法教科书中占据固定位置。上述历史表明:行政法律关系既非新创,也并不像某些学者所断言的那样,自出现后马上就引发传统行政方式法教义学的“转折”和“变革”,[51]而只是在经历漫长沉寂后,因为行政方式法教义学的功能局限,法律关系才被行政法学重新发现,并引发关注。

    (二)法律关系学理重焕生机的宪政背景

    除行政现实的变革外,法律关系在行政法中“重获发现”,同样源于宪政理念的深入以及现代宪法对国家和个人关系的重新塑造。行政法律关系的核心类型是国家与公民之间的关系,传统行政法将其塑造为一种权力关系。也正是基于这种认识,自迈耶开始,德国行政法中一直有一般权力关系和特别权力关系之分。[52]但伴随法治国理念的深入,这种关系已不复从前的权力关系,而是一种法律关系;公民也不再是从前的国家权力的作用客体,更非迈耶口中的“臣民”,而是相对于国家权力的独立主体,[53]踊跃参与公共事务的“积极公民”图像更是频繁出现于现代宪法学中。[54]这些认知上的迈进,不仅重塑了公民在行政法上的地位,也大大提升了法律关系作为观察工具和规范基础的重要性。正因为如此,施密特一阿斯曼评价说,“公民与国家之间是一种法律关系,属于法治国的基本认知;而这一事实又确保行政法律关系在行政法总论中找到其确定位置”。[55]

    (三)法律关系学理的导引思想

    法律关系学理将法律关系定义为“两个或更多的主体之间,经由法律规范所塑造的关系”,其基本构成是“参与者之间的权利义务”。[56]如此,行政法律关系就是“私人主体和行政事务承担者之间的关联关系或是不同的行政事务承担者之间的关系”。[57]既然法律关系是产生于参与者之间受法律约束,彼此对立、交互作用的权利与义务关系,这些权利与义务就不能轻率地被割裂处理,而应放在一种互动关联下予以整体把握。[58]事实上,与其他法律关系相比,行政法律关系的整体构造也很少受到个体具体权利的影响,而更多地依赖于主体之间的整体关联,即依赖于整体关系中权利与义务的互动往来。[59]这些原因都使法律关系学理超越了对单项权利和义务的关注,具有了观察视野上的整体性和全局性。

    受民事法律关系学理的影响,类型化同样是行政法律关系学理对复杂现实的重要处理方式。而法律关系的认知兴趣也在于,“通过将复杂多样的法律关系,在学理上按照产生基础、作用对象或内容构造划分不同类型,并总结出适用于这些类型的一般的、核心的法律规则,来为行政的多样性构造提供思考和规范框架”。[60]据此,法律关系可根据其产生基础是法律、行政行为,抑或行政合同进行区分;也可根据存续时间的长短划分为即时的及持续的法律关系;也可根据针对的对象予以分类,例如通过与人的联结而划分为公务员关系、学校关系等,通过与财产的联结而划分为社会给付关系、补助关系等,通过与物的联结而划分为设施使用关系等;还有分类涉及法律主体的数量,例如双方、三方或是多方法律关系;甚至还包括行政实体法律关系和行政程序法律关系。在类型化划分之下,法律关系学理也尝试总结出不同关系的法律适用规则。

    (四)行政法律关系学理的现代塑造与既有成果

    在现代德国行政法史上,不遗余力地推进行政法律关系学理的当属诺伯特·阿赫特贝格(Nor-bert Achterberg),而其思考脉络又受到纯粹法学大师凯尔森的强烈影响。[61]在凯氏的法学理论中,法律关系就占有重要地位,此外他还反对将行政关系归属为上下隶属关系,主张将国家与其他法律主体等同视之,这些观念都给了阿赫特贝格很大启发。

    与凯尔森一样,阿赫特贝格首先将“法律关系”定义为“由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系”。[62]为系统建构“法律关系论”,他着重对法律关系的三项本质要素予以归纳:其一,法律关系的连接点。作为法律关系连接点的通常是各类权利主体,权利主体可能是双边的,也可能是多边的,他们或通过契约及行政行为建立连接(双边关系),或通过行政命令、行政规章甚至是法律而建立连接(多边关系)。其二,权利主体成立法律关系的可能。在何种主体之间能够形成法律关系,取决于它们之间是否存在某种法关联,在成就法律关系后,各个关系主体也因此成为责任的最终归属主体。然而,鉴于法律关系的复杂,除最终归属主体外,关系主体中还包括中间归属主体。其三,形成法律关系的法规范。法律关系由法规范形成,不同的法规范在法律关系成立中的作用并不相同,某些法规范能够完整地形成法律关系,并无需借助法律关系主体的协力,另一些法规范只能在部分程度上促成法律关系的形成,它同时也为法律关系主体留下了一定的自由形成空间。[63]

    阿赫特贝格的上述建构凸显出行政法律关系之下关系主体、关系类型的相对性,其对法律关系类型的细致划分,更被评价为成功打破了传统学理对于行政内部与外部关系的概观二分。[64]事实上,法律关系学理的现代塑造者并非仅限于阿赫特贝格。在其系统建构行政法律关系之前,德国行政法学者奥托·巴霍夫(Otto Bachof)就已在1971年撰文历数传统行政方式法教义学的缺陷,并确信“如果行政法需要一项概念或制度居于核心地位的话,这项概念或制度一定是法律关系”,“因为对于实体观察而言,法律关系要比行政行为更重要而且更有趣”。[65]而另一位公法学者彼得·黑贝勒( Peter Haeberle)更在1979年宣称,行政法律关系将成为行政法学“新的阿基米德支点”。[66]在这些学者的共同推进下,除“整体性”的观察视角以及类型化的处理方法外,法律关系学理发展至今也形成了一定成果。这些成果主要集中于以下几个方面。也正是通过这些方面的建构,这一学理展示出行政方式法教义学所不具备的优越性。

    1.法律关系的产生基础

    传统学理通常将法律关系的产生基础直接归因为法律、行政行为、行政合同、行政机关的其他事实行为,或是其在行政法上的意思表示等。[67]但这样的总结,却使法律关系和行政方式之间不存在丝毫差异或对立,这也很容易让人得出如下结论:行政法律关系学理并没有提供超越传统行政方式法教义学的其他认知。

    现代法律关系学理认为,行政法律关系的产生并非仅依赖于行政机关的上述型式化行为,相对人在行政法上的意思表示,甚至于行政机关与相对人之间超越私法关系的接触,同样会生成行政法律关系。德国法将此类未由法律规范化和制度化的关联,定义为行政与公民之间“社会性联系”。[68]这类社会性联系的典型类型就是行政机关与相对人在行政决定作出前的“先行为”.这类先行为大多是传统行政方式法教义学未关注、未定义的,因此也是未规范的“未型式化行为”,但却同样会产生包含一定权利与义务的“先法律关系”。[69]据此,通过将法律关系的产生基础予以放大,行政机关的“未型式化行为”同样被纳入行政法学的观察视野。

    2.法律关系的权利义务主体

    传统行政法以国家与社会的二分作为思考出发点,强调国家意志的形成,国家与人民之间也因此被塑造为上下隶属和命令服从的权力关系。尽管行政方式法教义学同样主张国家应受法律调整,国家与人民之间的关系应由法律来分配,但却一直未放弃以行政权、以行政决定为主轴的思考方式。如此,一方面行政方式法教义学以权利保障为目标,另一方面这种保障却主要依赖于司法的嗣后救济,而并非决定过程中的实现机制。与此相对,法律关系学理通过将公民同样作为关系主体予以观察,而在客观效果上“提升了相对人的地位,强化了公民权利实现的可能”,[70]并纠正了传统行政方式法教义学忽视相对人参与作用的缺陷。

    除将公民作为独立主体考察外,法律关系学理同样对国家进行了更细致的剖分。在传统行政方式法教义学之下,国家被拟制为一个不渗透的统一法人。在此观念作用下,与公民相对的另一方关系主体就是作为统一法人的国家,而国家内部的组织、机构仅作为国家的肢体存在,并无成为独立法律关系主体的可能。内部与外部的严格划分,也因此造就了国家内部无法律关系的怪象。[71]但现代法律关系学理却通过细致区分出多样的内部关系及内部主体类型,而将行政内部关系同样纳入观察视野,并因此打破了国家不渗透的传统观念。

    以阿赫特贝格对法律关系的典型分类为例,他以法律关系的连接点为基准,将法律关系具体划分为如下种类:(1)组织与组织成员之间的关系,传统国家与国民之间的关系即属此列,这当中也包含了传统行政法学理所列的特别权力关系,约束此类关系的除了公法规范外,还包括与规范目的与保护利益相符的私法原则;[72](2)组织与组织之间的关系,这类组织因仅限于公法组织,例如国家与其他公法人之间的关系等,因此是一种并列的关系,而约束这类关系的一般是契约;[73](3)组织与机关之间的关系,这种关系可能涉及机关的设置与建构,也可能涉及组织与机关之间的法律监督关系,或者是专业监督关系;[74](4)组织与机关职权执行者之间的关系,这种关系主要是自然人为行政组织承担勤务的关系,例如国家与公务员之间的关系,或是行政组织与通过缔结劳务合同而承担勤务的劳工之间的关系;[75](5)机关与机关职权执行者之间的关系,与第四种关系不同,这种关系主要涉及的是行政内部的职务行为,例如机关对于公务员的指示等,因此基本等同于在传统权力关系下析出的“经营关系”,[76]这种关系所涉及的法律关系主体也大多只是中间归属主体,其最终归属者仍旧是机关所属的行政组织;[77](6)机关与机关的关系,这种关系主要是行政组织内部的关系,一般并不具有外部效果,纠纷争端也不能通过司法方式获得解决。[78]上述分类中,除第一种是典型的“国家一人民”的外部关系外,其他关系几乎都涉及国家内部的机构组成。正因为如此,上述划分虽略显晦涩,却通过关系主体的相对化以及内部关系的外部化,而使传统处于“法治空白”和“脱法存在”的内部关系同样为行政法学理广泛涉及,并因此为法治的光照所覆盖。[79]

    除使国家与相对人之间的关系相对化外,第三人等其他主体的地位在法律关系学理下同样得以确认,不同主体的利益也因此得到顾及、衡量和调节。

    3.法律关系的内容构造

    既然法律关系是法律关系主体之间由法律所规范的权利义务关系,那么关系主体各自在公法上所享有的权利和承担的义务,就是法律关系内容构造的核心。传统学理认为,国家在公法上享有的权力(或职权)在法治国下受到法律的严格限制,因此行政法教义学所探求的“权利”,主要是公民作为关系主体所享有的,可向国家请求为一定行为、不作为或承担容忍义务的权能。[80]这种权能与公民享有的私权不同,因其由公法规定,针对的义务人又是国家,因此在德国法上一直被称为公民的“公权利”或“主观公权利”。[81]对公权利的判定,德国法一直以来都以“保护规范理论”为基准。而这一理论又包含两项核心法则:其一是客观的法律规范。主观权利的存在必须以客观法为基础,客观法中所规定的义务是权利得以存在的根据,这一要素也因此又被总结为客观义务;其二是客观法规范的个人利益指向。公法规范一般都有保护公共利益的指向,但惟有这些法规范除了保护公共利益,同时指向某些特定人的特定利益时,才能够确认这些规范赋予了这些特定人主观权利。[82]

    保护规范理论虽然在德国公法史上历史悠久且意义重大,却同样遭遇诸多批评。这一理论的核心,是将公权利存在与否的探求,回溯到客观规范的意旨是否保护个人利益的问题,本质上仍属于法律解释问题,因此也就必须依赖于细腻成熟且统一连贯的法律解释技术。法律关系学理的倡导者批评这一理论提供了诸多解释基准,但这些解释基准却呈现为“斑驳复杂、既不确定也不统一的观念集合”,[83]因此不可避免地会引发法律解释和法律适用上的不确定。他们尝试将法律关系作为构建公权利的新理论基点,[84]由此使对公权利的探求摆脱与保护规范理论的纠缠。对这一问题的探讨尤以哈特穆特·鲍尔(Hartmut Bauer)为代表。鲍尔主张,对公民主观公权利的考察应放置在权利与义务的整体观的关联之下,即放置在具体法律关系的框架下。既然法律关系是由“法律”所规范、调整和塑造,那么在这种关系之下所产生的具体权利和义务也必然由规范法律关系的具体法律所规范。

    将公权利理论与法律关系相连,首先使对相对人公权利的探究不再仅着眼于单项规范,而是与之相关的规范整体。这种回溯至规范整体的判定方法,因为必须广泛参酌除具体规范以外的宪法规范、抽象原则,因此很好地强化了宪法和基本权利对行政法律规范解释的影响。[85]其次,因为在具体法律关系下判定公权利时,除要考虑规范内容外,还要顾及现实的生活关系,这就使规范领域所涉及的“客观现实”同样得到考察。[86]再次,将公权利与法律关系相连,也使行政法学理对于主观权利的认知不再局限于权利的有无,权利的来源、权利主体的法律地位以及权利的实现机制,都可因此获得完整归纳。除上述优越性外,因为法律关系强调关系主体及其权利义务之间的关联性、交互影响性与顾及性,公权利理论也因此表现出更大容量。在复数主体的法律关系中,公权的目标所指不再仅限于行政的相对人,众多行政第三人所享有的公权利同样得到平等关照。[87]除肯定利害关系人享有公权外,法律关系的倡导者更提出,公权利并非仅由公民享有,国家同样能够成为公权利的主体。[88]甚至鲍尔专门撰文“国家的主观公权利”,申明只有同样确认赋予国家权利主体的地位,才能克服公法中公益一私益严苛界分,以及权利义务被割裂处理的弊端。[89]国家既然作为权利主体,其基于这一地位要求公民履行的,也不再只是简单的服从义务,而是包含从具体关系之下的权利义务整体构造中衍生出的其它义务。这些衍生义务的确认,强化了公益实现的可能,也避免了公益执行的亏空。[90]这些观点显然对认为国家权限受法律严格限定的传统认知,构成了强烈冲击。

    除这些主要的权利义务及它们的互动往来外,法律关系学理认为在关系主体之间还会产生其他附属权利或是附加义务,[91]例如相互间的注意、通知、咨询、保持沉默义务,以及在特殊情形下的照顾、参与义务等。事实上,这些相关的附属权利或是附加义务,已经为许多实证法所规范,也经常出现在司法判决中。例如行政机关在法律关系中承担的附属义务包括:警察机关与集会组织者之间的合作和咨询义务,在环境法领域对第三方的通知义务,在建筑法律关系中的咨询、协调、加速义务等。[92]与此相应,相对人在法律关系中承担的附属义务包括:在考试关系中,应试者在相关事项上提供协助,或对不端行为接受训诫的义务,在建筑关系中对邻人提供安全警示和咨询的义务等。[93]上述权利和义务在行政方式法教义学框架下一直未获系统总结和清晰呈现,但在法律关系法教义学中,却能够被相对轻松地予以系统化处理。

    与这些附属权利和附加义务相对应的,是适用于法律关系主体在互动往来过程中的一般原则。法律关系学理同样尝试发展和归纳出一些尚未由法律所规定,却能够提升关系主体之间相互谅解、沟通与合作的非型式化原则,例如,在德国税法领域中,因受到诚实守信原则的启发,而发展出“客观谅解原则”。[94]这一原则强调在应对较为复杂、难以澄清的案件事实时,“税务机关和纳税义务人之间应基于诚实守信原则,诚信沟通,相互信赖,并在此基础上达成一致与谅解”

文章来源于网络:http://article.chinalawinfo.com

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